馮象：如果我們結束知識產權
觀察者網編者按：3月26日，清華大學梅汝璈法學講席教授馮象來到同濟大學，發表題為“如果我們結束知識產權”的演講，以下為演講內容摘錄：
我在本月發行的英文季刊《International Critical Thought》上發表了一篇論文，題目叫“知識產權的終結”（ The End of Intellectual Property），是對改革開放以來中國知識產權狀況的檢討。內容的話我在去年9月台灣的一個會上講過，那個會的主題是“競爭、創新與管制”。
我講的“終結”，不是説知識產權不見了，而是説它遇到了看起來不可克服的挑戰。這種挑戰表現在日常生活的方方面面。大家電腦中大多是盜版軟件。知識產權時時刻刻都在被違背，被大家忽略。但從立法、貿易、投資的角度來看，知識產權卻不可缺少。
解決這個矛盾非常麻煩。BBC報道過雲南有一個假冒的蘋果產品店，裏面東西都是蘋果的，但店面的裝飾、擺設卻不像正宗的蘋果公司。後來政府一查，發現這樣的“山寨”店原來不止一家，光昆明就有22家。但問題是，即使查處了這些店，再過幾個月，又會有22家出來。雲南不能開，安徽、江蘇、任何地方都可以再開。
用《聖經》的話來説，盜版軟件、假冒產品已經是“我們每日的麪包”（our daily bread）。美國人説，美國公司因為中國盜版現象而損失的金額高達480億美元。這種控訴在美國司空見慣。如果屬實，這比911都要厲害啊，那知識產權不僅是貿易問題，更應該是恐怖主義問題，美國該派飛機來轟炸了。美國現在最多就做做反補貼調查，為什麼不來打我們呢？很多時候反補貼、知識產權談判在美國只是選舉政治的籌碼。
為什麼中國知識產權保護“糟糕”？
美國為什麼不來打我們呢？有人説，“480億美元”這種數據是沒有意義的，因為這種損失估計以為中國消費者與美國消費者一樣，有同樣的購買慾望和消費能力。但實際上我們都知道，不是一回事。一種最簡單的解釋是：知識產權與經濟發展水平有關，因為現在中國經濟發展還比較初級，所以知識產權保護比較弱；將來經濟發展了，知識產權狀況自然會改善。但是，今天與80年代相比，知識產權的保護比以前好得多，侵權活動卻也越來越多；我們可以預見，在不遠的將來，侵權、假冒不會減少。這種解釋實際上是一種循環論證：知識產權能刺激經濟發展——這實際上不是普遍真理，中國企業到目前為止發展很好，並未依靠嚴格的知識產權保護。
還有一種批評是：中國傳統文化不一樣。中國人喜歡臨摹，書法啊，畫畫啊，都是靠臨摹來逐漸掌握藝術技巧的。我聽台灣故宮博物館的朋友介紹説，張大千的很多畫也是臨摹的作品。但非西方國家不止是中國，還有許多國家文化與中國不一樣，知識產權保護卻和中國一樣不完善。另外，當代中國經過了社會主義革命時期，傳統文化現在還有多少？
如果我們接受這種文化批判，那我們就完了！我們不可能變成美國文化、歐洲文化。中國的知識產權保護永遠無法實現？大多數這類批評都是道德評判。自由主義者會對中國的現狀提出很多問題，中國法治也的確存在很多問題，但毛病不可能一下子全部解決，要慢慢來。
知識產權的原罪
聖保羅在《羅馬書》裏面説過一段話，我念一下：律法來以前，我活過；律法來了以後，我就死了。“我就死了”，是説“罪”（sin）這個東西復甦了。本來沒罪的，現在律法一來，反而有了罪。
知識產權也一樣。那個罪就是“中國與資本主義”，用馬克思的話來説，它每一個毛孔都是骯髒的。這十多年來，知識產權的法越來越完善，同時也是資本主義復辟最核心的策略。這是我在《政法筆記》中反覆説的問題。
在社會主義時期，一類產品就貼上一個同樣的商標，比方説，幾家廠都按生產自行車，出口的時候就都再貼上鳳凰的標誌。知識啊，技術啊，本來沒有現在這樣的所有權概念。現在呢，一個人在科研中的貢獻統統要轉化為資本！去年在美國獲獎的屠呦呦發明了青蒿素複方治療瘧疾，當時是為了解決越戰時的中國軍隊在北越的健康問題，所以政府組織了一個項目小組攻堅。要是換作現在的解釋，因為有專利，所以屠呦呦他們能夠發明藥物——這是經典的反革命理論，顛覆人類的創造能力。
一般的法治原則是不回溯。但知識產權法正好相反，是回溯的，甚至回溯能力特別強。在著作權法出現前的幾乎一切創作都被管轄。
實際上，這是在不動產的物權還沒有確立以前，先在抽象的、虛擬的知識產權上把物權確立下來。這是中國學者、官員直接從國際法典上抄下來的，你根本不需要讀中國文獻就可以學好中國知識產權法。知識產權法和民法、刑法學不一樣，你學民法要讀中國學者寫的東西，牽扯到中國的具體問題，沒法翻成英語。知識產權法呢？你直接讀英文的就行了。
但這不是中國一家的問題，是全球資本主義造成的後果。我想還有一種解釋，知識產權是資本主義、全球化貿易和市場競爭的要求。
互聯網時代：重新定義知識產權
知識產權本身很抽象，你很難去控制。所以知識產權有兩個條件：1，需要強大的司法制度來保護它，因為它本身看不見摸不着；2，它是一個壟斷體系，它禁止各種各樣的生產行為，禁止複製。但現在複製很容易，要禁止太難了。打個比方，以前你要抄同濟的大字報，你必須自己來同濟，抄好，然後再回到華師大，再謄寫一遍貼在牆上。知識產權保護不是靠良心，而是靠成本；一旦成本低下來，就很難保護。舉個例子，中國出現的三氯氫氨事件，三氯氫氨的高技術是從外國來的，那些留美博士教出來的，但現在知識傳播非常快，所以就流入中國了。一旦世界某個地方出現了低成本的生產方法，很快就會流到世界其他各個地方。美國的會計、客服都被外包（outsourcing）到印度，因為印度人力成本比美國低。
在這樣的情況下，傳統的知識產權需要修正。知識產權的前提已經不是印刷術時代，而是互聯網時代。
互聯網人口有個特點，日常生活分享一般人的價值規範，但到了網上，某些人就是絕對的自由主義者，要求言論絕對自由，包括複製、仿冒文字/文化的自由。維基解密是最典型的互聯網產物——任何內容都要公開、都要解密，都應該自由流通。再比如，大陸、台灣、香港、日本等地的人講話都比較委婉，一旦到了網上，語言就變得極度直接、極端。這與匿名、實名制關係不大，就算實名上網，網絡仍然非常多衝突，比日常生活多得多。文革結束後，誰貼大字報就要被抓起來。但現在網絡上那麼多人在貼大字報，你去抓誰？還有，現在網絡上都是有罪推定，比如，你爸是李剛，你就是有罪。由於腐敗的普遍存在，網民的有罪推定壓倒了無罪推定的法律原則，逼迫法院嚴肅對待某些腐敗案件。
知識產權是網上最不好防護的。比方説，我出版了《木腿正義》，結果第二天網上到處都有下載，那我怎麼辦？我沒有辦法一個個去告那些侵權的人；但我也因為盜版而受益，盜版隨處可見，也增強了我的知名度。
如果原來那套學説無法解釋，那我們就應該修正它。如果你要搞法治，你必然需要遵從一些普世價值，人權、契約精神等。但是在現在這個時代，新的普世價值在哪裏？
如果你要實行新法律，就得放棄原來的舊法律。如果你拒絕互聯網、忽略外包，那也可以，你這個知識產權制度還可以建立，但有效性非常有限。作為蘋果或微軟公司，你不該禁止中國市場的盜版，而是應該推廣盜版，直到你的產品淹沒了整個中國市場。現在中國知識產權保護那麼弱，這恰好證明了中國經濟的良好狀況，中國企業可以以很低的價格進入世界市場，使得資本主義競爭在各個層面上展開。
對國際公法的拋棄，實際上已經被西方法學界率先拋棄了。我們都笑話朝鮮，但實際上朝鮮和美國是一樣的，兩國都不管法律。一個負責任的大國，應該率先破壞國際公法。既然國際公法在衰弱，那國際私法也將衰弱，處於崩潰狀態。知識產權法也將最先衰弱，變得無關緊要。中國企業的發展是在法學的框架之外的，我們法學界應該進行保羅式的反思。保羅説：
我雖是自由的，無人轄管，然而我甘心作了眾人的僕人，為要多得人。向猶太人，我就作猶太人，為要得猶太人。向律法以下的人，我雖不在律法以下，還是作律法以下的人，為要得律法以下的人。向沒有律法的人，我就作沒有律法的人，為要得沒有律法的人。其實我在神面前，不是沒有律法，在基督面前，正在律法之下。向軟弱的人，我就作軟弱的人，為要得軟弱的人。向什麼樣的人，我就作什麼樣的人。無論如何，總要救些人。凡我所行的，都是為福音的緣故，為要與人同的這福音的好處。（《哥林多前書》9：19-23）
法國哲學家巴丟（Alain Badiou）也引過這段話。實際上，這就是“羣眾路線”（mass line）。巴丟這批法國思想家都是68年的孩子。法律到了現在這樣的困境，不走羣眾路線不行。這是共產黨的珍貴教訓。歷史上遇到的錯誤，每一次都是源於教條主義、精英化、官僚化，文革的失敗也是同樣原因。你可以建立一個完整的法律體系，一套廉潔、能幹的法律隊伍，但你不和老百姓結合起來，還是會遇到困境。
在新的經濟現實面前，重新建立法律自己的尊嚴、效率、相關性。我們要思考的是，怎樣讓法律走出中國法學家夢想的“西方”法治，回到中國現實，向下看齊，獲得新的普世價值，新的信仰。
（本文為觀察者網在演講現場的筆錄，未經演講者審閲，可能與原文有出入，作者發表在ICT上的原文可見http://wen.org.cn/modules/article/view.article.php?3179/c11）