新誓詞與律師獨立性的反思 -田雷

我們有很多法律人都在想象着一種獨立性。在這種想象中，中國現階段法制改革的困局和出路都可以一言以蔽之：雖然問題千萬重，但歸根到底都是由於獨立性的缺失。

獨立性在這裏成為了一種標籤、口號和旗幟，一劑包醫百病的靈丹妙藥，彷彿只要有了它，法制改革的全部難題即可迎刃而解。這種獨立性的迷思在一定程度上驅動着法治精英們的思考。

近日，司法部發布的新進律師宣誓詞之所以一石激起千層浪，原因即在於誓詞的某些要求違反了這種想象中的獨立性。但問題在於，法律人作為一種職業從來都不長於抽象的理論思辨和建構，他們的工作是在一個個案例所規定的條件下進行情境性的判斷。

而獨立性的迷思卻是將多元的問題通約在一種未經反思和批判的普適尺度之上，將技術性的制度問題上升至原則性的頂層設計，正是在這一過程中，法律人失去了他們得以自我認同的職業美德——“就事論事”。

但凡思考獨立性的問題，首先應予明確的一個前提在於，獨立性從來都是相對而言的，世界上從來就沒有什麼絕對的獨立性。在這裏，我們可以借鑑阿瑪蒂亞•森在思考平等議題時提出的equality of what，提出獨立性到底是independence from what的問題。

這樣提問並不是要否定獨立性的存在及其意義，它毋寧是在表明，只有問答了獨立是相對於何者而存在的，我們才能真正洞察獨立性的實質。反之，不回答或者有意、無意地迴避這個what的問題，僅滿足於泛泛而談的獨立性話語，事實上反而遮蔽了問題的關鍵。甚至可以説，如果未能自覺地提出並且真誠地思考independence from what的問題，法律人就有可能在自以為是的追求獨立性的過程，成為獨立性這一概念本身的奴隸。

新誓詞有悖律師獨立性嗎？

如果觀察新律師宣誓詞所激起的質疑聲音，在短短不到150個字的誓詞內，最具爭議的或許就是“我保證……擁護中國共產黨的領導……”。一種在法律人圈子內相當流行的意見可歸納如下，律師作為一種職業，其天性要求律師的獨立性，箇中關鍵就是律師可以獨立於任何派系性的政治力量，當然也包括來自政黨的干預。根據這一邏輯，“擁護中國共產黨的領導”就可能導致律師的不獨立。

這種意見還可能認為，新誓詞所包括的諸項要求彼此之間是無法和諧共存的。例如，作為誓詞內的一項要求，黨的領導就可能與誓詞內的其他要求，諸如“維護憲法和法律尊嚴”、“維護當事人合法權益”、“維護法律正確實施”等，產生難以調和的衝突。

但我們在此務必進一步追問，如果前述圖景確實存在於一些法治精英的頭腦內，那麼他們想象的是誰的憲法，又是獨立於什麼的獨立性。問題的答案還是要回到我們的憲法。中國共產黨作為中國社會主義建設事業的領導力量，這一表述不止一處地出現在1982年《憲法》的文本內。憲法學者陳端洪就曾將中國的主權結構歸納為“中國人民在中國共產黨的領導下”這一形式。

因此，如果法律人認同這部憲法是治國安邦的根本大法，認真對待這部憲法的文本、結構和意圖，至少筆者看不出前述質疑新律師誓詞的理由所在。因為在我們的憲法秩序下，黨的領導、社會主義制度和憲法尊嚴是可以做到有機統一的，並不存在着無法調和的根本性矛盾。美國憲法學中有一句名言，“憲法跟着國旗走，而不是跟着《紐約書評》轉。”這句話應當讓我們法律人有所思考。

我們還應看到，中國共產黨從來都不是西方憲政意義上經由選票競取而上台執政的派系性政黨，中國共產黨在多黨合作制度內的角色也並不是西語所説的“first among equals”。“黨政軍民學，東西南北中，黨是領導一切的”，在此意義上中國共產黨也是無所不在的。這樣説並不是否認律師對獨立性的追求，而是要提出獨立性在中國黨國體制內的可欲性和可行性的問題。

正如前述，律師的職業決定了他們只能是按部就班的工作者，他們本身不是社會工程師或革命者，不具有範式突破的能力和正當性。當然，至於如何做到黨的領導、社會主義事業和憲法尊嚴的“三結合”，這不是本文可能處理的大題目，但我們法律人至少應具有提出這一問題的意識和勇氣。

更何況，在不少法治精英所向往的美國憲制內，法律人也無法做到相對於政治的完全獨立。熟悉美國憲政史的讀者必定會同意我的這一判斷：如果沒有羅斯福20世紀30年代在選票箱前的大勝利，沒有黑人士兵在第二次世界大戰中的浴血奮戰，就不可能有二戰後的積極能動的沃倫法院以及為民權奮鬥的律師羣體。

獨立性僅有工具價值

回到眼下的現實內，我們也不難發現，不少律師一方面公開追求相對於專斷政治權力的獨立性，另一方面卻隱身投入了新經濟和知識精英的懷抱，成為資本的工具，知識的幫兇。就此而言，嚴肅而真誠地討論獨立性，首先要提出的問題就是independence from what。

在討論律師的獨立性時，我們還應明確，獨立性本身不可能成為目的，它僅具有工具性的價值。換言之，對於並非律師的人們而言，律師的獨立性之所以有意義，只能體現在它對一種或多種更為根本的目標的作用力，例如，律師的獨立性可以促進自由、法治或人權。

而至於諸如此類的因果性判斷能否成立，則只能通過具體的經驗性研究來加以驗證；而不能簡單地預設，所有的問題都起因於律師不夠獨立或沒有獨立，所有的出路都在於律師獨立起來或更加獨立。

事實上，近年來有很多研究得出了正相反的因果結論，世界各國的律師都有可能成為一個強大的、難以動搖的利益集團，他們用獨立性的話語來包裝其派系性的利益訴求，最終讓法治在一定程度上成為了法律精英的“人治”。但同時亦應指出，我們不應該選擇適用這些經驗性的研究結論，並由此評判中國律師及其獨立性的訴求，而應該在沒有前見的前提下進行獨立性問題的本土經驗研究。

但至少就筆者個人意見來看，獨立性未必就是解決中國法制所存在問題的萬能藥。有時候邏輯可能正相反，獨立性才是問題的成因。如果我們不加反思地將獨立性這個概念供奉起來，獨立性作為一種霸權話語就可能正在“製造”着我們所感知的法制“困境”。

康奈爾大學法學院的萬安黎教授曾指出，非西方、發展中或第三世界國家在改革選擇中之所以出現偏差和失誤，往往就在於將西方學界基於現實所抽象出的、應予反思的理論模型，拿來作為一種應予追求的夢想和改造目標，她得出這一結論的研究案例就是日本在金融業改革中借用的哈耶克理論和公共選擇理論。

因此，律師真的要獨立嗎？律師真的能獨立嗎？又是什麼類型的獨立，何種程度的獨立？歸根到底，律師能否獨立於自己所存在的政治、倫理和文化秩序？這些不是我們應該提出並予以反思的問題嗎？

同時，律師的獨立性也不是一種可以推演到極致的絕對規範。這就是説，獨立性未必就是越多越好，在任何一種健康的法治秩序內，律師都不可能生活在真空中。假如純粹是為了獨立性而追求獨立性，為了做建制的反對派而反對，自身即無力也從來不努力去提供一種整全性的綱領，這種基於獨立性姿態的反對往往只有表演性的功用，在整體性的成本效益權衡中基本上是弊大於利的。

這方面的一個案例就是2001年的香港莊豐源案，十多年後，這個所謂爭取獨立性的司法表演終於發酵成一場巨大的社會危機。

這並不是説香港終審法院在該案中錯誤解釋了香港《基本法》的第24條，但問題在於，在全國人大常委會作為基本法最高解釋者以及基本法起草者以多種形式（包括1999年的人大釋法）就雙非子女問題給出基於立法原意的解釋後，香港終審法院卻還是反其道而行之。這種玩火式的舉動或許可以爭取到香港司法精英所要求的“獨立性”，但卻只能是一種暫時的獨立性，一種做事不講究後果的大冒險。不是不報，時候未到，這一判決最終釀成今年年初開始激化的雙非父母赴港生子的問題。

律師獨立性話語霸權應反思

由此可見，獨立性這個概念一定要就事論事，要具體問題具體分析。但在現實中，獨立性卻經常成為一種不能加以討論的原則問題，成為有些人所掌握的一種無往而不利的話語武器。根據這種獨立性的話語，凡是受到約束的，就是不獨立的，因此就是不正當的。根據這一邏輯，法治國就應該是法律人直接統治或代表人民進行統治的國度，法律人不應當像蘇力教授所説的“傾下身”。或許在他們看來，“傾下身”這一要求本身就是不獨立或不夠獨立的表現，為獨立性的要求所不容。

因此，獨立性就好像一把雙刃劍，一方面帶給法律人以至高無上的道德優越感和勇氣，另一方面也讓他們失去了面對國家、人民和共同體時的敬畏之心。美國著名法官漢德曾有言，自由的精神就是自我懷疑而不唯我獨尊。

我們有很多法律人一方面將諸如此類的格言作為慰藉心靈的雞湯，另一方面卻認為自己有着不證自明、不言而喻的正確性，自己所發出的聲音就是法律的旨意和優雅版本的民眾意志，這無異於獨立性的南轅北轍。

為何獨立性會成為一種霸權話語，部分原因可以追溯至美國這個二戰後最大的“公法輸出國”。過去數十年間，美國一直在兩條戰線上塑造着兩種不同的律師形象。

在美國本土，美國致力於培育出一種公民律師的角色，這一角色定位要求律師不能只代表被代理人的利益，還要為共和國的利益服務。他可以批判或者改造不公正、不合理的現實，有權通過憲制提供的機制進行種種常規或非常規的變革，但卻不可能超越共同體的根本政治秩序。

但在海外，美國卻經常鼓吹一種作為造反者的律師形象。在這裏，精英律師不僅是社會改革的急先鋒，而且還應當成為舊體制的掘墓人並因此成為新政權的奠基人，這種作為造反者或反叛者的律師經常是在第三波民主化國家轉型中的台前主角。

但歷史並非從來如此，在此之前，保守和審慎才是法律人的美德。法律人在大革命中往往命運多舛，就在於他們守護着舊秩序。真正的法律精英應審時度勢，讓疾風暴雨式的政治儘可能地緩和下來，疏導羣眾在一時間迸發出的政治激情和能力（但不是扼殺之），這不正是聯邦黨人律師們在美國建國過程中扮演的歷史性角色嗎？

也許有人會認為，鬥爭的對象決定着鬥爭的手段。假如一種政治體系並未提供良性變革的內在機制，法律人能否放棄其公民律師的角色，轉而成為推翻舊秩序的造反者？

但在回答這一問題之前，我們還是應該追問一種更根本的問題，到底誰才有權定義一種政治體制的性質。無論如何，民主和法治都不等於法律專家的統治。在現代社會內，法律知識和技術既不能塑造美德，又無法傳送正當性。法律人不能因為自己的政見無法主導政治過程，就直接推出這一過程本身是不民主的或反法治的。

實際上的邏輯可能正相反，法律人經常會用中立性的話語包裝自己的行業利益，從而“俘獲”旨在追求公共利益的法律改革。在精英和民主分歧越來越大的今天，法律人也需要承擔起越來越大的政治作用，但這作用決不是簡單的、單向度的獨立性就可以概括的。

在這裏，“有一種勝利叫撤退”，法律人如要成為真正的政治家，承擔起一個社會內精英和大眾的平衡功能，他們首先要做的是反求諸己。他們務必要自覺地意識到，在建設民主法治國的歷史進程中，法治精英確實有了更多的渠道“進入”政治過程，可以動用更多的資源來“説服”政治決策者，但他們並不總是正義的化身，他們還不是人民自己，甚至無法代表着他們的同行——在祖國大地千千萬萬的基層法律工作者。他們應“傾下身”，應“貼近地面”。

本文意在開啓討論，而不是給出結論。它所展示的獨立性的複雜面向也不是要否定法律人對獨立性的追求。但它至少希望可以擊破一部分法律人的想象：給我一個槓桿，我就可以轉動地球；而送給他們一句馬克思的話，抓着自己的頭髮是無法讓自己離開地球的，或者是中國的那句老話，“千里之行，始於足下。”

（作者系山東大學法學院副教授，北京大學法治研究中心（北大-重大）研究人員）