政府執法權力豈能外包？-寒竹
城管涉黑亟待引起注意
最近，深圳市城管涉黑醜聞引起了輿論關注。2010年4月，深圳市南山區粵海街道辦把管區內的城管執法權外包給具有深厚黑社會背景的匯運豐實業有限公司。匯運豐實業取得了在粵海街道管區內清理亂擺賣的權力後，對商販濫施暴力，大肆收取“保護費”。直到今年6月，深圳警方才打掉這個打着城市執法旗號的黑社會團伙。此案曝光後披露的事實更令人震驚，深圳市把政府城管權力外包的歷史已有5年之久。從2007年起，深圳市政府便以政府購買社會服務為理由，把城管部門的權力外包給私人企業，全市有35家公司參加了城管外包。深圳市這種做法被一些人稱為城市公共管理的“創新之舉”。
更值得關注的是，時至今日，仍然有一些人在為深圳市的城管外包制度辯護。其理由是，深圳市政府不能把“孩子”和“洗澡水”一起倒掉，涉黑僅是“洗澡水”，而城管外包是“孩子”，應打掉的只是黑社會，而城管外包則應予保留；應該防止公共服務壟斷化，應該實現“小政府”、“大社會”，所以不能因噎廢食地取消城管外包。
上述事實説明，深圳市城管涉黑醜聞暴露出來的問題，遠遠超過了“涉黑”這個具體問題本身。在深圳市承接城管外包的35家公司中，匯運豐實業有限公司涉黑是個案，不能説明其他取得城管執法權的私人公司也有涉黑行為。但是，城管涉黑醜聞還是給決策者提出了一個更根本性的問題，在中國現行的法律制度下，究竟能不能把政府的強制性執法權力外包給私人企業？深圳市實行了5年之久的城管外包制度究竟有何法律依據？如果不釐清這個問題，政府改革和創新將會出現嚴重的方向偏差。
在中國的現行法律和行政法規下，政府外包的內容非常明確，限定為政府部門中一部分技術性的公共服務外包。
中國政府外包的法律邊界
從政府外包這一社會現象出現的歷史背景看，社會要求資源配置更加有效和公共服務更加便宜是其根本原因。一些批評大政府和政府經營公用事業的經濟學家，通常會主張加大政府外包的範圍，因為私營公司通常會比政府成本低而有效率；不過，關心社會公共利益和民眾基本權益的社會學家與法學家則更關心私營化和政府外包後的公用事業是否會傷害到普通民眾的利益，因為追求效率最大化的公司未必會考慮社會的公共利益和民眾的普遍要求。但是，無論是呼籲擴大政府外包的力度，還是主張加強對政府外包的監督和限制，政府外包的基本內容都侷限於政府經營的公用事業和給社會提供的公共服務領域。
中國的政府外包一開始是從國有企業的承包開始，原來國家直接經營的企業外包和民營化是中國政府外包的破冰之處。在完成國有企業的基本改造後，中國的外包業務進一步發展。商務部在2006年出台有關服務外包的“千百十工程”，希望通過這個計劃把國際跨國公司的服務外包業務轉移到中國，同時培育出中國自己的服務外包企業。2009年9月，由財政部、發改委、工信部、商務部、國資委、銀監會、證監會、保監會共同發出《關於鼓勵政府和企業發包促進我國服務外包產業發展的指導意見》，這是中國第一個涉及政府部門業務外包的官方政策。但這份文件仍然是基於經濟發展的需求，鼓勵形成以政府和企業為核心的外包內需市場。該文件的第三條專門談到政府公共服務的外包：“本着合理配置，節約資源的原則，進一步發揮政府採購的政策功能作用，鼓勵採購人將涉及信息技術諮詢、運營維護、軟件開發和部署、測試、數據處理、系統集成、培訓及租賃等不涉及秘密的可外包業務發包給專業企業，不斷拓寬購買服務的領域。”
從中國服務外包的發展看，從企業承包到企業和政府的服務外包基本上是一種產業的發展模式，而與政府執法部門無關。官方關於政府外包的指導思想基本是專注於政府部門的一些技術性質的業務，尤其是與IT行業相關的服務領域。迄今為止，政府從未頒佈過關於將政府執法部門的公權力轉包給私人企業的法規。2006年和2009年出台的政府文件，都是由國務院的商務部、財政部和其他相關部門頒發，而並非由掌管國家執法力量的公安部門頒發。所以，在中國的現行法律和行政法規下，政府外包的內容非常明確，限定為政府部門中一部分技術性的公共服務外包，具體而言，是指政府把機關的後勤性服務，行政工作相關的技術服務，為企業、市民和各類市場組織提供的公共性服務等，外包給市場中的企業和民間組織。
城管外包存在法律越界
由上文的分析可見，深圳市政府從2007年開始就把屬於政府執法部門的城管外包給私人企業，顯然跟現有體制下所規定的政府外包有根本的不同。深圳政府把政府執法權力授予私人機構，是在曲解中央政府的外包規定。而深圳政府的越界之舉竟然持續了5年之久，更被一些人譽為“創新之舉”，實在叫人匪夷所思。
也許，有人會提出深圳市政府實行的城管外包制度之所以被稱為“創新之舉”，就是因為它突破了一般人把外包理解為一種產業發展模式，突破了政府外包侷限於技術性和事務性公共服務的界限，深圳政府的創新就在於把政府外包的範圍擴展到許多人詬病的城管部門。但是問題在於，政府的城管部門究竟屬於什麼性質？能不能夠外包給非政府的私人企業？那些稱深圳市城管外包為“創新之舉”，今天仍為深圳市城管外包辯護的人，都沒有闡明這些最基本的問題。
城管在中國並非是一個聲譽很好的行業，媒體幾乎每天都有關於城管的負面新聞。城管的負面形象跟它在政府中的尷尬地位有很大關係。由於中國的文化傳統和警力有限，政府在城市管理中很少直接動用警察的武裝力量，而是在地方政府設立城市行政執法局，由這個被稱為“城管”的部門專門負責對城市的社會管理。城管執法的主要任務是拆除違法建設，取締無照商販、對佔道經營和違規的户外廣告進行管理和處罰等。
在美國，街道和廣場的秩序通常是由攜帶武器的警察負責，許多大中城市的警察對佔道經營者、無照商販和違章建築通常是發出課以罰金的傳票，警察對違法者可以採取刑事拘留。由於警察直接代表政府的武裝力量，所以，無照商販和違規經營者一般怯於跟警察對抗。
但中國的情形與美國有很大不同。中國社會趕圩和沿街叫賣的傳統有幾千年，再加上社會轉型期出現大量弱勢羣體，所以，中國城市很難像美國那樣直接運用警察的力量強力取締街頭的無照商販和各種非機動車的營運個體户。正是由於這個原因，中國建立了在警察執法力量之外的行政執法部門，就是城管。城管在維持街頭市容的執法過程中僅僅擁有行政處罰權，而不能像擁有刑事拘捕權的警察那樣拘留執法對象。由於城管部門必須直接面對無照或違規經營的商販，城管和商販的衝突幾乎每天都在中國發生，同情弱者的社會輿論常常會對這個政府的行政部門進行尖鋭批評。
但是，儘管城管不同於擁有刑事拘捕權的警察，也還是屬於國家強制性執法力量的一部分。城管實施行政執法的法律依據主要是1996年3月17日八屆全國人大第四次會議通過的《中華人民共和國行政處罰法》。這部法律的第16條規定：“國務院或者經國務院授權的省、自治區、直轄市人民政府可以決定一個行政機關行使有關行政機關的行政處罰權，但是限制人身自由的行政處罰權只能由公安機關行使。”此法公佈後，各地政府先後開始了實施行政處罰權的試點。2000年，國務院頒發行政處罰權的工作通知後，各地設立城市行政執法部門成為普遍現象。
從城管部門的權力性質上看，城管被賦予的行政執法權屬於一種強制性的國家公權力，在實施過程中直接涉及到公民、法人、其他社會組織的權利和義務，需要直接運用檢查監督權、裁決權、認定權、處罰權和強制執行權來管理社會。儘管各地政府要求城管部門在執法過程中儘可能“柔性執法”，儘可能以微笑的説服教育為主，但作為一種執法部門，強制性地實施政府規定仍然是城管執法的基本特徵。
城管擁有的強制性執法權決定了這個權力必須為政府所壟斷而不能由私營機構來行使。按照中國的憲政體制，強制性的公共執法力量為政府所擁有，任何私人機構或個人都不能擁有在公共場合強制執法的權力。2009年國務院頒佈的《保安服務管理條例》也明確把保安行業的服務範圍限定在機關、團體、企業、事業單位和物業管理區域內部，公共場所的安全與秩序仍由國家的執法部門所壟斷。
從城管部門的權力性質上看，城管被賦予的行政執法權屬於一種強制性的國家公權力。
改革不能被意識形態左右
馬克斯•韋伯把國家界定為一個“擁有合法使用暴力的壟斷地位”的實體，就是把強制性的公共執法權力劃歸國家，排除民間私人機構或個人擁有強制性執法權力的合法性。
強制性的執法力量必須為國家所獨有的根本原因在於，執法行為與市場領域裏的私人行為有根本區別。在自由競爭的市場中，經濟人（包括個人與企業）行為以有效率與利益最大化為最基本的原則，經濟人本身並不負有維繫社會公平與正義的責任。
而國家強制性的執法行為必須依照法律來體現全體公民的意志和社會的公平與正義，效率與利益最大化並非國家執法部門遵循的基本原則。政府執法部門外包給自由市場中的私人機構可能會提高效率和降低成本，但國家執法權力的私營化必然導致國家公權力的黑社會化，民眾將失去自由與安全，社會將失去公平與正義。目前的城管執法確實存在着許多問題，但是，這些問題是要通過強化法律對執法者的規範，通過民眾對政府的監督來解決。把政府的執法部門外包給私人機構，弱勢羣體將會在私人化的執法過程中成為犧牲品，社會將更加難以對執法者進行監督和制約。
所謂的政府部門的業務是否應該外包給私營企業一定要具體問題具體分析，而不能按照“私企優於政府”的思路進行創新。如果説擁有強制性執法權的城管可以外包給私營企業，那麼中國各個城市的公安派出所、公安分局、公安局是不是也都可以外包給更有效率的私人企業？由私營企業來代替公安部門在城市公共場所執法，普通民眾的生活是會更加安全還是相反？黑社會現象是會減少還是更加猖獗？以為社會的問題與政府的弊端可以通過政府外包給私人企業來解決，只是一些人閉門造車的主觀想象，在現實中只可能帶來更多的社會問題。
城管執法的不足，政府行為的弊端，誠然存在，但所有這些問題都應該實事求是地根據大多數民眾的意願進行改革，而不是按照“政府越小越好、私有化越徹底越好”的意識形態教條進行脱離實際的創新。希望政府能夠把這次深圳城管涉黑醜聞作為教訓來吸取，在政府改革過程中推出真正對民眾有利的創新。