雲南白藥案激辯國資流失 三大問題引發爭議

歷經兩年拉鋸紛爭，8月23日上午，福建民營企業家陳發樹訴雲南紅塔集團的雲南白藥股權糾紛案在雲南省高級人民法院正式開庭審理。由於該案涉資金額高達22億元，被稱為新中國成立以來“國內最大的股權糾紛案”。

庭審中，雙方的辯論聚焦圍繞“國資轉讓”的三個問題：一是使該轉讓合同停止履行的中煙草是否具有最終的股權轉讓審批權；二是雲南紅塔有無故意拖延；三是中煙草的拒絕理由——“國有資產流失”究竟如何界定。當日，法庭並未宣判，審判長宣佈雙方上交書面陳詞後待合議庭擇日宣判。

背景

22億合同等候兩年遭否

此案要追溯到兩年前。2009年1月，中國煙草總公司（簡稱“中煙草”）同意下級公司雲南紅塔有償轉讓其所持有的雲南白藥無限售條件的流通國有法人股份6581.3912萬股。同年8月，雲南白藥刊登了擬整體協議轉讓所持雲南白藥股權公開徵集受讓方的公告。

2009年9月10日，雲南紅塔與陳發樹簽訂《股份轉讓協議》，約定將其持有的佔雲南白藥總股本12.32%的股份全部轉讓給陳發樹，總交易金額為22.08億元。協議同時約定：“本次股份轉讓事項須報相關有權國有資產監督管理機構審核批准後方能組織實施。”協議簽訂後，陳發樹在約定的5個工作日內將上述轉讓款全部轉入雲南紅塔指定賬户。

不過，這一審批一等就是兩年。2011年4月27日，因多次口頭催促無效，陳發樹向雲南紅塔出具並派人送達《辦理股份過户登記催促函》，要求對方自接函之日起10個工作日內將轉讓協議項下股份辦理過户登記至他名下。

2011年12月8日，陳發樹向雲南省高級人民法院遞交《民事起訴狀》，將雲南紅塔集團推上被告席。

2012年1月17日，中國煙草總公司以“為確保國有資產保值增值，防止國有資產流失，不同意本次股份轉讓”為由，拒絕了此次股份轉讓交易。

此後，陳發樹授權其代理律師分別向國家煙草專賣局提出行政複議、向北京第一中級人民法院提起行政訴訟，均以被拒告終。

該案最終還是回到了雲南省高級人民法院。8月23日，雲南省高級人民法院就股權糾紛一案正式開庭。

爭議

三大問題引發爭議

在8月23日的庭審中，當事雙方的辯論聚焦圍繞“國資轉讓”的三個問題：一是使該轉讓合同停止履行的中煙草是否具有最終的股權轉讓審批權；二是雲南紅塔有無故意拖延；三是中煙草的拒絕理由——“國有資產流失”究竟如何界定。

*爭議一：*該轉讓合同停止履行的中煙草是否具有最終的股權轉讓審批權

陳發樹方認為，有權審批本案所涉及股權轉讓的國有資產監督管理機構是財政部，而不是中國煙草總公司。他指出，在給陳發樹的通知答覆中，雲南紅塔亦用“上級主管單位”中煙草偷換了《股權轉讓協議》第26條中的“有權國有資產監督管理機構”概念，造成了審批程序正當的假象。雲南紅塔方則答辯稱，上述原則只適用於在雲南紅塔的各上級單位都同意的情況下，才需要報財政部最終審批。由於中國煙草總公司否決了此次股權轉讓，因此無需上報。

【點評】 對於二者的分歧，上海資深律師嚴義明認為，一般來講，在收購案中，雙方在協議中表明須權力部門批准。在此案中，紅塔作為一家公司來講，其股權的受讓應該是通過股東大會，從形式上看，不需要中煙草決定，但實質上中煙草是大股東，在股東大會上有表決權。

“而從國資角度看，股權受讓需經過財政部和國資委的審批。”嚴義明表示。

東南大學法學院律師張馬林也認為，按照協議中“需報相關有權國有資產監督管理機構審核批准”來判斷，此類審批屬於行政審批，因此，財政部作為審批單位可能更合適。

爭議二：雲南紅塔有無故意拖延、是否涉嫌違約

關於雲南紅塔有無故意拖延的問題，陳發樹方認為，紅塔集團“報請中國煙草總公司批准過户”僅僅是一次“合規性審批”，通常來説，全國類似審批的通常期限為：國資委系統98個日曆日，財政部系統72個日曆日。

紅塔律師則表示，交易只能逐級報批，無法直接送達財政部，即由雲南紅塔上報到雲南中煙，再上報到中國煙草總公司，雲南紅塔已在交易完成後就已完成上報，但無權越級上報至財政部，因此不存在消極履行合同責任問題。

【點評】 “從審批的時間上來看，確實可能存在惡意性。經過這麼久都沒有給對方結論，這是一種不誠信的行為。”嚴義明表示，按照《合同法》，一份合同分為兩個階段，一是因簽字而成立，二是因生效條件成就而生效。從這一案例來看，雙方已在協議上簽字，這就意味着合同已經成立，而條件是否生效則需看具體合同內容，不過，即便合同不生效，也能視為違約，原告方可以按照合同條款追究被告違約責任。

爭議三：“國有資產流失”究竟如何界定

關於“國有資產流失”如何界定的問題，直接關係到中煙草做出的批示是否合理合法。陳發樹方認為，目前沒有政策法規清晰定義“國有資產流失”，而是以審批人的主觀判斷為主。但是結合雲南白藥股價來看，中煙草在簽訂協議800多天以後才“突然發現”國有資產流失，而此期間，該股權的市值已由22億元漲到目前的50多億元，這不禁讓人懷疑是否與股價大漲有關。

陳發樹方認為，中煙草開啓了國企濫用國有資產監管審批程序的惡劣先例，如果他們的行為得到司法判決的承認，會給國內市場發出一個錯誤的信息，即國企是可以隨時拿“國有資產”做掩護任意違約的，這意味着法律不鼓勵非國企與國企進行交易。同時還會給全世界發出一個錯誤的信息，即中國的國企享有不遵守市場規則的特權，而紅塔方則以不能代表中煙總公司為由，並未當庭給予正面回應。

【點評】 對於國有資產流失的界定，張馬林表示，一般來説，雙方簽訂合同之時，都會有相關的財務文件，對資產作出評定，有沒有導致國有資產流失，只需看轉讓價格有無明顯低於交易價格，即此案中的22億元，如果明顯比這部分資產該有的價值低，那麼就有可能存在國有資產流失。

嚴義明同意上述觀點，不過，他強調，對國有資產的保護總結了國有資產近年來的實際情況作出的決定。“國有資產不同於私有財產，其所有者是懸空的，因此，此前個人為一己私慾低價售賣國有資產導致的情況普遍存在，這確實導致了國有資產的大量流失。”