重讀八二憲法：中國憲政的真問題-田雷
在八二憲法而立之年的歷史性時刻，我們應當樹立對自己憲法的信仰，唯有如此，我們才能真正經由憲法實現社會進步的救贖希望，才能保持對自己憲法的忠誠和熱愛。因此，八二憲法三十週年之時，對於憲法的研究者來説，更應該是中國憲法理論重新出發之刻。
憲法司法化與憲法學司法化
在一些憲法研究者看來，我們的八二憲法從來沒有“立”起來過。當我們將美國的1787年憲法稱為一部“活憲法”時，我們的言下之意就是八二憲法並未能“活”起來，或者説它一誕生就進入休眠狀態，需要一種司法化的機制將其喚醒，因此就有了彌散在當下憲法學界的一種失敗論調：憲政尚未成功，同志仍需努力。
實際上，八二憲法不僅自身已經成功，而且在這部憲法之下還發生了中國崛起的故事。因此，失敗論必須解釋：一方面，憲政被設定為一種理想的政治形態，中國雖有一部看上去很美的憲法，但距離憲政還有一段距離；另一方面，雖然我們還沒有“憲政”，但中國在過去三十年中卻取得了那些憲政國家所無法想象的社會經濟成就。在當下，通行的論述策略是將政治體制和社會經濟成就進行切割處理。我們現在經常可以碰到這種論調：中國雖然有了經濟意義上的崛起，但如果不能實現憲政，現在的成績就終將煙消雲散。
但本文認為，簡單的切割無法取代艱鉅、嚴肅和體系化的學術建構工作。憲法研究者只要拋開那些充斥着傲慢與偏見的有色理論眼鏡，跟隨常識和邏輯來觀察我們的實踐，就應當承認，我們在八二憲法治下的三十年內至少是做對了一些什麼，否則就不可能有今天的成績。由此出發，我們應當同意，憲法學者應該從實踐出發去發展理論，而不是用未經反思、缺乏根基的理論來規定實踐，也不應總是動輒以獨立性為由來進行碎片化的批判。
由於中國“有憲法，無憲政”這一學術迷思，憲法學內部瀰漫着一種“預備”憲法學的心態。有時候，憲法學者會“自嘲”為屠龍術的演習者。但中國憲法的研究者或許未能意識到一種更為隱蔽的破壞作用：我們已經失去了對自己研究議程的控制力。長期以來，我們的前沿研究看似追隨歐美憲法學在當下所討論的話題，卻很少自覺思考如何回應中國憲政實踐所提出的問題、所取得的進步和所陷入的困境。當然，信息傳播技術的躍進也極大地降低了這種“前沿”研究的成本，同時讓我們的憲法論述更碎片化、即時化，很多時候無異於新聞摘要或簡報。
在紀念八二憲法三十週年的時刻，憲法研究者應當在內心深處生出一份厚重的歷史感。但很多時候，中國憲法研究所欠缺的就是這種歷史感：我們只是在消費八二憲法，自己卻並沒有生活在這部憲法中。預備心態讓我們向前看，學習心態讓我們向外看，我們從一開始就是站在八二憲法之上和之外來旁觀中國憲政實踐。
在憲法司法化第一案的十多年過後，可以確定的是，中國憲法並沒有司法化，但我們的憲法學卻基本上被司法化了。司法化的範式一方面遮蔽了由現實政治所提出的、應予理論回應的真問題，另一方面認定中國的憲法問題應當得到一種“司法化”的解決，否則就是“反憲政”的，而無視司法化在八二憲法體制內本身即可能是反憲法的。我們應當承認，人類憲政的歷史尚未終結，中國一部分反憲政理論的政治實踐，並不是折射出中國距離理想憲政形態的距離，而是為中國憲法的研究者提供了由實踐去檢驗理論、發展理論的學術富礦，但真正開掘這一礦藏，就要求我們擺脱理論前見的桎梏，直面事實本身，進入八二憲法的實踐。在此意義上，需要“立”起來的與其説是中國憲法，不如説是中國憲法理論。
八二憲法也被稱為鄧小平憲法，是迄今為止最成功的中國憲法。
憲政的兩個維度
憲政是什麼？
我們必須首先回答這個問題，從而避免不必要的學術爭議。很多時候，問題的關鍵不在於研究者來自規範憲法學還是政治憲法學的陣營，因為憲法必定有其規範性，同時也有其政治性。高全喜教授近期曾提出政治憲法學內部的左右之爭，但這也並非問題的關鍵：因為對於憲法而言，我的“左”或“右”是不重要的，真正的憲政主義者只能對憲法忠誠，而不應將自己的道德理想和價值偏好混入憲法中，他們只能發現“憲法中的最好”，而無權單方面推行“最好的憲法”。因此，關鍵的問題在於如何定義憲政。
中國有憲法但無憲政的迷思來,一種舶來但被認為普適的憲政觀，即將憲政理解為司法審查或者憲法的司法適用。也就是説，當且僅當有一種司法性的機構進行憲法解釋並有權宣告違憲立法無效時，憲政才得以確立。本文沒有必要批判這種司法化憲政的範式，但如果“這就是憲政”的話，中國確實還沒有憲政。而就我的判斷而言，這種韋伯意義上的自動售貨機式的憲政設計，我們的憲法問題從入口處輸入，在出口處即得到解決，一方面是對歐美國家憲政發展史的誤讀和浪漫想象，另一方面也不適當地簡化了中國憲政問題，事實上，憲法審查在中國體制內可能並不能解決憲法問題，它本身就是一種問題。
本文所給出的憲政定義很簡單：所謂憲政，就是最高的政治。這或許是一個司法化論者難以接受的判斷，但更重要的問題還在於憲政何以“最高”。如果只是因為憲法是高級法和根本法，憲政就是高級、更高乃至最高的政治，那麼這隻能説是一種同義反復的論證，而且很容易再次陷入憲政即司法審查的誤區。在我看來，作為最高政治的憲政可以從時間和空間兩個維度上加以把握。
憲政的時間維度：
憲法不是“管一時”而是“管長遠”的法律，因此憲政就是一種長時段內的政治，憲政決策也就是在為子孫後代立法，其決策的效力不僅會發生在決策者的有限任期內，它所寫下的是那些常規政治無權加以改變的根本法則。馬歇爾大法官在著名的美國銀行案中對此有過精彩的闡釋：“憲法被設計去經受漫長歲月的考驗，因而必須適應人類事務的各種危機。”
但接下來的問題是，“多長才算長”？在中國憲法論述中，鄧小平對香港人做出的“五十年不變”的承諾就是一個經典例子。一國兩制要求香港在迴歸後保持原有的資本主義制度和生活方式，而鄧小平和香港基本法第五條又為這種不變加上一個期限：即著名的“五十年不變”。在此意義上，“五十年不變”構成了《基本法》的“基本法”，它一方面限定了北京對香港基於一國之主權的決策權，另一方面也限定了港人在兩制之高度自治範圍內的決策權。更重要的是，“五十年”當然是鄧小平所無法看到的時間範圍，但從來沒有人因此擔心鄧小平“五十年不變”這一“諾言”的實效。在中國憲法體制已經形成制度化的代際政治模式後，憲政作為最高政治在時間維度內就表現為那些超越代際政治而不變的法則。
憲政的空間維度：
1978年11月，就在十一屆三中全會前夕，鄧小平在出訪新加坡時曾經對李光耀感慨道：“如果我只管上海，我也許能讓它迅速改變面貌，可是我得管整個中國。”1978年12月，十一屆三中全會確立了鄧小平作為中國第二代領導核心的地位。1979年3月，鄧小平在北京會見香港總督麥理浩，在會談結束時，鄧小平告訴麥理浩一句話：“你如果覺得統治香港不容易，那就來統治中國試試。”在改革開放起步之時，在面對作為亞洲四小龍的香港和新加坡這兩個城市型地區或國家時，鄧小平的兩句肺腑之言生動地展示出憲政的空間維度。
在這裏，憲政的空間維度基本上表現為“管全局”，而不是“管局部”，而且，中國作為大國所具有的時空差異性也最大程度地強化了憲政的空間維度。馬歇爾大法官在美國銀行案中也曾闡釋“全局”和“局部”之間的關係。
鄧小平作為中國最高政治的決策者，他個人的空間感來自於數十年革命戰爭和社會主義建設的歷練。傅高義指出，鄧小平“先是領導江西蘇區一個小小的縣，後來領導太行山區的幾個縣，抗日戰爭勝利後則領導數省交界處的邊區，1949年後領導整個西南大區，直到最後領導中國”。更重要的還在於，鄧小平不僅是一步一個腳印，而且在每一職位上都是獨當一面、統領全局的領導人。這種由政治歷練所形成的空間感並不是短期內走馬觀花所能速成的。這也可以告訴我們，頂層設計有時候不是什麼人都可以談的，它要求“通盤考慮”的能力和“顧全大局”的責任感。
因此，憲政作為最高政治，是相對於一時一刻或一時一地的政治而言的，在中國的政治運轉中，它基本上表現為那些超越代際政治、並且在多元格局內一體適用的法則。我們所要發現的中國憲政，也就是存在於這種時間和空間尺度內的最高政治，它管長遠而不是管一時，管全局而不是管局部。
真實的中國憲政問題
“管”如今是一個不那麼學術正確的字眼。但憲政作為最高政治，落實到實踐中就必定表現為一個由誰説了算的問題。
我們很多時候將八二憲法稱為鄧小平憲法，所指的其實就是鄧小平至少在1978年至1992年都是中國的最高領導人，是憲政問題的拍板人。
就此而言，如果不理解鄧小平的政治理論以及改革策略和路線，我們很難把握八二憲法的時代精神。但如果將憲政落實為“由誰説了算”的問題，憲法學者或許會認為這一判斷本身就是反憲政的。
但現實從來不是如此簡單，本文在此只需提出一個問題：為什麼一種由九位大法官（非民選、終身制、不可“上訴”）“説了算”的政治設計就是憲政，而同樣由最高決策層説了算的政體就不是憲政，這種區別的理據何在？
實際上，現代憲法理論所討論的往往都是權力切割術。那些為我們所熟悉的憲法學説，包括三權分立、多黨制、司法審查、隱私權，都是在預設國家權力為惡的前提下探討如何“由野心來制約野心”。
但是，政治的存在本身就意味着必須要有人或有由人所組成的機構“説了算”，區別只是在於由哪些人、多少人、經由何種程序、在何種領域內説了算，這就構成了一種觀察中國憲政運作的理論視角。
根據傅高義的記述，鄧小平在1979年訪美時關注過美國的分權制度，當時在眾議院負責接待鄧小平的奧尼爾議長也曾指出，鄧小平尤其着迷於立法和行政部門之間分權與制衡的制度設計。而且，在1980年的《黨和國家領導制度的改革》講話中，鄧小平也強調要改變“權力過分集中的現象”。但奧尼爾後來也寫道，“鄧小平絕不懷疑，至少就中國而言，分權制是一種十分低效的治國方式，是中國應當避免的。”
在本文看來，這兩種論述在路線上的緊張根源於所處理問題的不同。我們知道，即便在鄧小平痛陳“權力過分集中的現象”時，中國的政治也並非鐵板一塊。鄧小平作為改革開放的總設計師比誰都更明白，中國的經濟改革的政治動力就是向地方分權讓利，而且鄧小平之所以有向地方分權的空間，一定程度上還要歸功於毛澤東時代“兩個積極性”的憲政實踐。但憲政問題不能化約為公共政策論證，而中國應當避免“分權制”就是鄧小平在最高政治的層面上所給出的判斷。
傅高義在敍述完鄧小平的一生後也指出：“美國的行政、立法和司法三權分立的制度，是由擔心權力過度集中的領袖們設計的。而由毛澤東設計、鄧小平及其同事作了重大修正的體制，則是為了解決相反的問題：為動亂不已、舉步維艱、地區差異巨大的中國提供統一的領導。”就此而言，我們不能因中國的體制不符合美國三權分立就認為中國沒有憲政，恰恰相反，如何實現最高政治層面上的統一領導才是中國真實的憲政問題。
傅高義在其鄧小平傳記中稱，鄧小平曾向第三代領導核心江澤民交待説：“毛主席當家時是他説了算，我當家時是我説了算，如果你當家後也能説了算，我就放心了。”傅高義對此評點道：“對於他來説，一個強大團結的國家領導班子要比私人友情更重要。他做了他所能做的一切，讓江澤民獲得能指揮一班人為國家提供有效領導所必需的全部權威。”而江澤民在2004年辭去中央軍委主席時也指出：“黨的總書記、國家主席、軍委主席三位一體這樣的領導體制和領導形式，對我們這樣一個大黨、大國來説，不僅是必要的，而且是最妥當的辦法”；“黨中央和小平同志當年決定我當黨的總書記、國家主席、軍委主席，也是從大局考慮的。”
（原文發表於《社會觀察》2013年第1期）