網絡技術呼喚立法思路更新-胡凌
自1994年公安部發布第一個規章以來，中國互聯網立法一直處於摸索之中。這樣講的理由是，第一，立法者對互聯網性質的認識逐步深入，並不斷調整管理體制和部門；第二，互聯網的形態和商業模式在不斷變化，使一些問題迅速被取代而不是依靠法律解決，而後又出現了新問題；第三，立法者對互聯網性質和社會後果認識不足，為維護暫時的社會穩定，容易採取最壞情形的假設，採取嚴格措施控制信息流通。
由此形成的結果有二：第一，從實用角度看來，容易將規制線下活動的法律和治理邏輯應用至網絡空間中，即將規制“原子”的思路用於規制“比特”；第二，導致了政治邏輯和商業邏輯逐漸錯位，從而產生了雙重問題，一方面對互聯網信息的嚴格控制與一些社會基本價值相互衝突，另一方面由於互聯網迅速商業化帶來的諸多問題沒能得到準確認識和解決。
本文將沿着這兩個結果形成的過程對近20年來中國互聯網立法的思路進行探討，並對未來的新變化進行展望。
原子vs比特：內容治理的挑戰
對一個社會而言，對新生事物較為穩妥的態度是用既有的制度和規則進行解釋和比擬，直到該事物發展成完全不同的物種，以至於無法用舊規則進行管理，這時新規則就會開始逐步取代舊規則。中國互聯網治理的第一個10年確立的規則（以2004年中辦32號文《關於進一步加強互聯網管理工作的意見》為標誌）基本上是按照原子時代的治理模式展開的，即把互聯網看成是各種線下媒體和信息在線上的反映，稱為“新媒體”。我們需要首先了解原子時代立法的精神。
在原子時代，國家對信息內容的治理方式是圍繞物理設施和載體展開的，物理世界的架構決定了信息無法大規模複製和傳播，即使可以，也會輕易得到控制。首先，各種信息內容通過像紙張和光盤這樣的載體得以出版和傳播，版權得到保護很大程度上得益於大規模複製的成本過於高昂。其次，像報紙、音像、影視這樣的傳統媒體因其數量和發行版面空間有限，得以對大量信息內容進行篩選和控制，無論是公共輿論還是違法信息的影響都不大。第三，傳統隱私更多涉及的是某種空間隱私，獨處和不受打擾的權利受益於封閉的私人空間和物理載體（私宅、抽屜、日記本）。而所謂的信息隱私更多地表現為流言蜚語，通過正式媒體傳播的機會很小。第四，伴隨着這樣的物理屬性，屬地管轄和治理就變得司空見慣，這符合中國傳統的自上而下的發包式綜合治理模式。最後，個體的行為也被納入這樣的傳統體制之中，企業很少能跨地區提供服務，傳統社會組織及其成員也被侷限在某一地域範圍內。
這樣的架構被互聯網逐步打碎。獨特的數據傳輸協議和去中心化的架構使網絡信息得以快速即時地生產、傳播，併產生影響。原來約束信息流通的物理或空間限制都不再起作用。信息或者“比特”本身開始成為社會管理的重要部分。但立法者的思維方式仍然停留在原子時代，試圖用傳統規則約束“比特”。首先，對網絡侵權和違法信息仍然適用傳統法律，例如侵權仍然是事後靠法院解決糾紛，或靠行政機關進行運動式專項整治。其次，治理的總原則仍然是屬地管理，和針對傳統媒體一樣，對互聯網的管理也按照公司註冊地、IP地址、服務器所在地等有效的控制方式展開。第三，對互聯網各種信息服務實行許可，並交由不同的主管部門審批管理，例如新聞和出版。
“比特”的特點是爆炸式增長，帶來某種自下而上的無序。指望依靠原子時代的秩序規範約束無序的“比特”就會碰壁。立法者尚未真正理解比特時代的特性，只能一味將治理原子的邏輯推向極致。這些特性通過大量研究已經逐漸得到揭示：首先，代碼取代物理空間的規範成為網絡空間的法律，並比後者更有力；其次，小世界網絡模型揭示了互聯網並非完全是分佈式的平民式網絡，而是擁有少數中心節點的貴族式網絡，能夠解釋關於網絡謠言、人肉搜索等網絡現象的聚合擴散機制；再次，互聯網從內容層到物理層的不同層面對治理效果有着非常大的影響，究竟是允許這些層面垂直整合還是各自發展都有着不同的政策意涵和社會後果；第四，普通人不再是被動的消費者，而變成了積極的生產者，都在和傳統需要依賴牌照和門檻生存的職業（記者、藝人、作家）競爭；最後，互聯網的商業模式是內容免費，靠廣告和增值服務獲得收入，如果不考慮信息時代的新特點，傳統規則顯然會阻礙“比特”的流動，而且也無法真正帶來新秩序，處於一種新舊秩序的膠着狀態。
移動互聯網的終端在中國迅速普及，亟待相關立法進程的跟進。
台式機時代：終端治理的瓶頸
中國互聯網治理的第一個10年還可以稱為“個人電腦時代”，因為用來上網的終端設備全部是個人電腦。終端的性質和存在時間影響了立法者看待互聯網的思路和想象。大規模的電腦終端變成了網吧，相當程度上緩解了數字鴻溝，但也帶來了安全和未成年人問題，由此產生了世界其他國家見不到的大規模網吧立法與治理。類似地，其他上網場所也受到嚴格管理，被要求安裝安全軟件，這仍然是上面説的圍繞物理設備展開的思路。個人電腦不同於電視、收音機這樣的“啞終端”，而是具有極強的創生性，用户可以使用它進行多功能操作，並把自己從消費者變成豐富多樣的生產者。傳統思路自然要求用户實名註冊，並安裝過濾軟件到個人電腦上，這已經被證明失敗了。
創生性的個人電腦和互聯網帶來了嚴重的安全隱患，大量病毒和木馬被生產出來不斷傳播到網上，用户不得不使用私人公司開發的安全軟件，這會在某種程度上造成不同企業產品之間的衝突和爭奪。同時，傳統的隱私和財產觀念繼續附着在這樣的終端上，例如保存在電腦上的數據會被認為是神聖不可侵犯，而且控制權掌握在用户手中。
但是從第二個10年開始，世界開始步入移動互聯網時代。蘋果公司率先發動了智能手機、平板電腦與個人電腦之間的戰爭，一個副產品隨之而來：蘋果產品改變了萬維網的開放模式，創造出能夠將互聯網變成封閉可控網絡的平台，這個平台由少數互聯網巨頭控制，安全程度更高。加上雲計算模式的興起，用户的數據會更多地存儲在雲端，既有的隱私和財產問題全部被轉化為一種服務。在這個過程中，大量移動信息設備（而不是“電腦”）再次成為啞終端，用户也再次回到被動消費者的地位，互聯網的創新力將會大大削弱。這是新舊秩序的一種妥協。
新經濟的法律基礎
新規則的出現總是緩慢的，但終究會取代舊規則。需要認清的是，新規則產生的根本性動力是什麼。比特、數據和信息是新經濟作為一種新生產方式的基石，一切重要的利益劃分皆源於此。在互聯網產生之前，信息以各種形式存在和流通，並受到不同領域規範的約束，如版權、廣告、隱私。但在互聯網上，新興商業模式要求傳統上付費的內容免費向用户開放，價值從隨之而來的數據分析中產生。這個轉變過程表現為作為一個整體的互聯網依靠大量侵權而興起，並不可避免地和傳統法律發生衝突。像“避風港”規則這樣的法律也在某種程度上幫助互聯網的“非法”興起。但請注意，這裏説的“非法”不是簡單地表現為行為意義上的，而是生產方式意義上的。新經濟需要和自己的生產方式相適應的法律規範，包括財產、版權、個人數據、反壟斷和在線廣告。隨着互聯網作為一種平台的興起，它並非希望摧毀一切舊有利益和文化工業，而是希望把後者納入自己的鏈條，進一步增加平台的價值。因此我們目前看到的網絡侵權糾紛都表明：新經濟希望自己是既有規則的例外，一旦它通過例外而興起，便會和傳統利益合作。我們已經看到像金融、商務、公共交通、教育這樣的傳統行業紛紛向互聯網轉型，這將進一步改變原有行業的規範。
除此以外，往往受到忽視的便是互聯網服務的用户協議，這在我看來是新經濟發展的憲法性基礎，因為它依賴於大眾的同意。通過這類協議，互聯網公司可以無償永久性使用用户生產的大量信息，成為其寶貴的資產。同時，用户使用網絡服務的一切行為也會被精細地記錄和分析，放入每個人的“數字檔案”。大眾不僅成為互聯網免費的勞力，還通過不斷消費使自己牢牢附着在虛擬世界中。與5個世紀前新興資本主義將農民從土地和莊園的束縛中解放出來變成工人的過程相類似，新經濟的實質就在於將大眾從傳統組織、經濟體、社會政治狀態中解放出來，通過個體日常的剩餘時間和勞動產生集體性價值。互聯網時代的法律尚需要對這種新生產方式做出回應。
虛擬身份管理的商業邏輯
互聯網的原初架構能夠確保用户的匿名性和言論自由，但也會帶來上面所説的網絡安全問題，以及在不同的網絡服務中出現的不同問題，例如網絡遊戲和網吧限制未成年人使用。政府從2002年起逐步推行了網絡實名制計劃，在大學BBS、網吧、網遊、公共論壇、微博等領域逐步推行，已經成為國家互聯網治理的基本政策。該項政策希望達到的目標有二：一是通過身份認證排除不符合使用服務要求的用户，例如未成年人；二是在社交媒體上提高發現違法信息內容來源的概率，從而威懾潛在的網絡言論，或減少欺詐與網絡推手等違法現象。儘管缺乏實證數據，就直觀感受而言，實名制在各領域的推行沒能明顯地達到治理目標。
作為商業力量的互聯網公司實際上一直在推行實名制，它是建立在精確識別用户的不同社會身份的基礎上的，前提是依靠對用户披露的大量個人信息的分析和預測，以實現推薦廣告出售商品服務的目的。和政治邏輯不同，商業邏輯可以事無鉅細地蒐集用户信息，關心他們的日常生活和社會關係，並將一切聯繫起來。政治邏輯下的實名制只能針對十分有限的個人信息進行認證，即使推行，網站也缺乏足夠的動力。但如果互聯網企業能夠從數據的蒐集和分析中獲利，就會更加有動力實現真正的實名制，推動虛擬真實社區的發展。這一邏輯的極端版本就是前面説過的垂直整合，當每個人都在使用某一家巨頭開發的移動設備作為互聯網入口，通過身份認證才能進入一個封閉可控的互聯網的時候，就是下一個10年中可以想見的虛擬身份管理的前景。這一前景似乎只有依靠商業力量才能實現，但我們需要開始思考的是，如何處理政治邏輯和商業邏輯之間的關係。
大數據治理是未來方向
大數據治理就是一種回應“比特”特性的治理方式，它既要求向商業邏輯學習駕馭和分析數據的能力，又要維護諸多社會基本價值，如隱私和言論表達。隨着海量數據的生成，政府可以據此對社會各領域的基本情況根據人們自願披露的數據進行分析和預測，獲得無法通過問卷調查得知的結果。這同時意味着，在面對着一個愈加複雜的世界的時候，國家需要相應地提高治理能力。“比特”的性質告訴我們，在互聯網時代依靠封堵和限制信息流通無法實現高效能的治理，有必要學習如何將混亂的“比特”按照新秩序的本性進行疏導與引導，例如依靠代碼和羣體的動態架構影響人們的行為和態度，這都需要認真面對和承認虛擬世界的獨特性。
這還意味着，在中國這樣一個發展不平衡的大國中，多種治理模式是並存的。由工業經濟和城市化帶來的物理世界的問題，需要繼續按照傳統方式治理；而愈加重要的新經濟帶來的虛擬世界的問題，則需要藉助互聯網企業的力量。我們一方面需要不斷觀察商業力量是否有能力和動力維持線上社羣的建立，幫助維護新世界的秩序；另一方面也不應忽視線上和線下的聯繫：線下社會組織（居委會、村莊、非政府組織）衰敗，和線上無法發展出一個良好的公共輿論空間、無法形成相互信任的交往規則，有着莫大的關係。
2012年幾部主要的互聯網法律開始集中修訂，我們可以看到其思路仍然停留在原子時代，或者個人電腦時代。技術的更新十分迅速，立法者需要及時把握技術發展的方向，有遠見地認清互聯網新經濟的實質，把握多變的商業模式和終端設備後面不變的東西。在我看來，隨着全球化的進一步發展，下一個10年應當考慮雲計算、大數據和移動互聯網帶來的諸多法律挑戰了。
（本文刊載於《社會觀察》2013年第2期）