歐樹軍：什麼是真正的民意？

在政治參與需求日益提高的時代，政治決策、立法與制定公共政策需要開放更多制度化的渠道，來吸納民意，提高政治與法律體系的回應性。什麼是民意，如何發現民意，又是吸納民意的前提。

在這裏，以帶有立法性質的司法解釋為分析標本，呈現發現民意的複雜性。正是這種複雜性，在很大程度上引發了人們對於司法過程與民主過程、司法過程與行政過程之間關係的持續爭論，這種爭論同樣彌散在政治決策、立法過程當中。

多數人的意見才是民意

2011年8月12日，最高法院公佈了對婚姻法的第三個司法解釋，對此前的徵求意見稿做了不少修正，至少在形式上更多地迴歸了婚姻法所確定的家庭財產製，但也在司法解釋與民意的關係上留下了不少疑問。

從徵求意見稿到正式公佈稿，婚姻法司法解釋三，與個人所得税法修正案等法律與公共政策調整一樣，提醒我們思考主體問題，也就是政治決策、法律與公共政策的制定與調整決策為了誰，徵求、聽取了誰的意見，為了回應誰的訴求，為了滿足誰的利益。答案也許比較清晰，徵求人民的意見，回應人民的訴求，為了人民的利益。不那麼清晰、難以界定的是標準，即如何判斷哪些意見是民意，哪些又不在其列？政治家、立法者、政策制定者尊重和反映哪些意見，才算是及時恰當地回應人民的需求，符合人民的利益？

然而，抽象地討論民意到底是什麼，很難得出結論。在具體操作層面，多數人的意見才是民意，因此，區分多數與少數也就成為發現民意的關鍵。在一個政治共同體內，全國性的政治決策、法律與政策制定當然是要服務於全體人民，也就是服務於最大多數人的基本社會生活需要而非少數人的特殊文化要求，在決策理念、社會文化價值選擇和具體規則設定上，發現並尊重最大多數人的意見，從而與民主決策、民主立法的內在要求保持一致。

婚姻法的解釋也不例外，婚姻法不是離婚清算法，或者不僅僅是離婚清算法，也是婚姻保護法；它既規範婚姻，也規範家庭。説到底，作為中華人民共和國頒佈的第一部法律，婚姻法事實上是婚姻家庭法。因此，婚姻法也好，其司法解釋也好，立法解釋也好，都需要兼顧結婚、家庭與離婚三大環節。既保護丈夫，也保護妻子；既約束夫妻關係，也約束婆媳關係、翁婿關係；既關注哺育，也關注反哺；既規範情感，也規範財產。在這些關係的協調、平衡、把握上，都需要區分多數與少數，發現、尊重和反映真正的民意。

**多數與少數是個簡單、清晰、有效、可行的民意認定標準。任何羣體都可以分出多數與少數，但並非所有的“多數”都是應該首先得到尊重和反映的真正民意。**維護符合絕大多數中國人婚姻家庭生活需求的共同共有、相互扶助原則，還是改行個人財產製、相互攻心原則；規範多數人的婚姻，還是規範少數人的婚姻；反映多數家庭的需求，還是少數家庭的需求，這是婚姻法解釋三是否符合民主立法內在要求的三個判斷標準。

多數與少數

在婚姻法司法解釋三的制定過程中，存在三對“多數與少數”。

第一對是解釋者意見的“多數與少數”，存在於徵求意見稿的制定者們當中，無論這些制定者具體的意見如何，都只是反映了最高法院婚姻家庭案件審判庭的小羣體意見，這個小羣體的“多數”只是整個社會的“少數”，至少不能直接等同於多數人民意，暫且稱之為“私意”。小羣體的“私意”既可能是積極、能動、意欲干預社會進程的，也可能是保守、消極、盡力維護傳統社會倫理的。

第二對是建議者意見的“多數與少數”，存在於收集上來的社會意見當中。其中，多數意見是什麼，少數意見是什麼，是否可從中發現真正的民意，都需要政治決策者、立法者與政策制定者的深思熟慮。由於這些意見可能包含不同個體、各類社會羣體、研究機構和社會組織的各種特殊要求，大家完全眾説紛紜，可稱之為一般意義上的“眾意”。

第三對是真正的“多數與少數”，存在於最廣泛的民意之中，如果利益相關方都有暢通的意見表達渠道，如果徵求意見稿與收集來的社會意見在原則、內容上高度重合，就可以準確地把握“公意”，也就是真正的“民意”。如果完全不一致或者出入較大，就説明真正的民意沒有得到反映，徵求意見稿就需要做出較大修改。最終的政治決策、法律政策必須反映最大多數人的意見，即最大多數人中的多數意見，也就是貫徹“公意”原則，一個可以觀察的標準就是是否公平地適用於最大多數人。

“公意”是最需要花時間和精力去發現的，就婚姻法司法解釋而言，作為立法者的最高法院法官們，首先需要考慮的，應該是基層法院和民間調解組織的意見，他們才是共和國60多年來4200萬婚姻家庭案件審理的主力軍。如果不考慮他們的意見，徵求意見就只是收集上來更多精英的意見，這樣的“眾意”再多，再好看，都難以從中提煉出真正的民意。這些案件中當事人雙方的主流婚姻家庭觀念，也正是人民大眾“公意”的真正來源。（見圖表）

資料來源：http://www.court.gov.cn/qwfb/sfsj/201002/t20100221_1368.htm

可以看出**，“私意”不是民意，“眾意”也不是民意，“公意”才是民意。只有超越“私意”，才能從“眾意”中發現“公意”。**作為審判者，法官固然有獨立適用法律、自主判斷民意的自由裁量權，不受外力干預。但作為司法解釋者的法官，已經不再是審判者，而是立法者。作為立法者，婚姻法司法解釋三的制定者必須超越節約司法成本這樣的“私意”，從眾説紛紜的“眾意”中，發現和確定“公意”。

**在民意的認定上，婚姻法解釋三留下的缺憾在於，沒有詳細説明到底有哪些“眾意”，有沒有形成多數意見，少數意見又是什麼。**司法解釋最終有沒有反映民意，需要信息公開，信息不公開，社會各界就無法判斷自己的意見到底在多大程度上得到採納或者拒絕，就可能產生不必要的猜測、八卦或謠言。事實上，意義還不止於此，公開各類建言及其提出者，也讓社會各界有可能發揮監督作用，判斷各類意見是否靠譜，並採取措施予以制約。同時，也可以讓決策者、立法者、政策制定者更加自主地做出決策，提升決策、政策與立法的民主程度。

表面上看，民意的計算過程是個算術過程，但實質上真正需要計算的不是，或許不僅僅是司法成本、少數意見或者特殊利益，還需要考慮情感，計算一項法律條文的修改是否會有損於最大多數人的婚姻，有損於最大多數人的家庭，這顯示了司法解釋有沒有必要以及如何發現和反映民意的難度，進而也可能擴大人們對法官試圖扮演立法者的正當性質疑。

在追求更廣泛民主的當今中國，這種正當性質疑不僅僅是指向具有立法功能的法官，也指向執法的行政官，還指向立法的人民代表，設置並開放有效的制度渠道，讓人民羣眾的民意得以有序地聚合、表達，並配合面向整個官僚機構的有效壓力機制，或可持續提升政治體系的回應性。