田雷：重新講述美國憲政史
布魯斯·阿克曼現為耶魯大學斯特林法學與政治學講座教授。在學界嶄露頭角時，阿克曼主攻法經濟學和政治理論，這一階段為期約10年，直至1980年出版里程碑式的作品《自由國家內的社會正義》。
布魯斯·阿克曼（Bruce Ackerman，1943-）
進入上世紀80年代，阿克曼開始了一個關鍵的研究轉向。一方面，他從未停止關於政治理論和公共政策的著述，繼續在規範性政治理論和民主理論領域內的探索；另一方面，自他在1983年於耶魯法學院以《發現憲法》為題發表斯托爾斯講座，阿克曼即已開始將學術精力轉向美國憲政史的研究。30年過後，阿克曼的作品已在美國憲政研究中建立了一個無法繞開的學術傳統，樹立起一座難以逾越的學術豐碑。
阿克曼的研究轉向，讓他投身到上世紀80年代美國憲法理論“共和主義復興”的浪潮。在這一學術運動中，他和更年長一些的哈佛的弗蘭克·邁克爾曼、更年輕一些的芝加哥大學的凱斯·桑斯坦，一起成為共和主義復興中的三駕理論馬車。而在耶魯法學院內，阿克曼接下了由亞歷山大·比克爾所開創的耶魯憲法學的旗幟，成為耶魯學派在四分之一個世紀內的標杆人物。
1787年，華盛頓主持召開費城制憲會議，制定憲法。
在比克爾和羅伯特·卡沃先後在1974年和1986年英年早逝後，阿克曼在耶魯學派中的承前作用已無需多言，而他對後學的啓發更是功德無量，現在可以説，他在《我們人民》多卷本中所開創的新學術傳統，已經塑造了耶魯學派憲法分析的基本框架。
正因此，阿克曼在1987年由哥倫比亞大學重返耶魯大學任教，在44歲時即得以晉升耶魯的最高教職斯特林講席教授，且在法學院和政治學系內雙聘。
這一紀錄雖然不是前無古人，但在法學院早已吸納研究型大學的學術評價體制的今天，阿克曼所創下的紀錄至少在相當一段時間內應當是後無來者的。
在阿克曼的美國憲政研究中，最具代表性的著作當數《我們人民》多卷本。桑斯坦曾在《新共和》中稱其為“美國憲法思想在過去半個世紀內的最重要貢獻之一”；列文森教授也稱《我們人民》是“過去半個世紀在整個憲法理論領域內所進行的最重要的工程”。
當然，阿克曼的理論歷來不乏其“不滿者”，但即便是保守派的學者批判阿克曼，在法律評論內的文章題目還是“我甚至比布魯斯·阿克曼更聰明”。
美國憲政的本土資源
阿克曼的理論追求是重新講述美國憲政史。
**在阿克曼看來，美國憲政敍事的問題在於“憲法理論的歐洲化”：美國在兩百多年的憲政歷程中早已走出了一條自己的道路，但理論家卻只會用源自歐洲的理論去表述美國的經驗。**正因此，阿克曼的憲法理論工作，就是要實現美國憲法理論的“向內轉向”，要通過“從洛克到林肯”和“從盧梭到羅斯福”轉向“重新發現美國憲法”。
在美國這個從不缺乏體制自信的“公法輸出國”，阿克曼倡導的是“理論自覺”，他要重新講述“美國憲政及其本土資源”。
在重新發現美國憲法的理論之旅中，阿克曼的出發點是“二元民主”。
根據阿克曼的講述，二元民主其實並不複雜：美國憲政內設了兩種政治決策過程。
第一種是人民得以出場的憲法政治，“處身於激情被壓制的危機之中”，美國人民可以動員起來，啓動憲法改革的公共審議，在深思熟慮後給出高級法意義上的決斷。
第二種是日常的常規政治，它們發生在兩次憲政時刻之間，在常規政治中，人民迴歸他們的私人生活，而授權他們選出來的代理人去進行政治議題的民主審議。
二元民主作為一種憲政模式，是相對於英國模式的一元民主和德國基本法模式的權利本位主義而言的。
二元民主之所以成為美國憲政的基本組織原則，並非只是因為二元民主是一種更好的政體設計，主要原因在於它是美國建國者所規定並且在其憲政發展中不斷實踐和調適的“高級法”。而且二元民主區分了人民的意志和政治家的意志，人民的意志作為高級法，必定表現為人民在某一歷史時刻在政治舞台上的“現身説法”。
布魯斯·阿克曼接受採訪中
這就決定了阿克曼需要回到歷史的深處去發現美國憲法。也正是因此，阿克曼以及共和主義學派的“歷史轉向”，從一開始就不是要去重現那種“在那兒等待被發現”的“事實真相”，而是要從美國憲政史上的政治鬥爭中去發現美國實在的高級法。
就在阿克曼在1983年的斯托爾斯講座中第一次闡釋其二元民主理論時，保守派的原旨主義運動已經暗流湧動。
兩年後，里根的司法部長更是自覺地提出作為一種政治綱領的原旨解釋論。阿克曼也是一位“原旨主義者”，只是他並非桑斯坦所稱的“身披法袍的極端分子”，也沒有布倫南所説的“偽裝成謙遜的傲慢做派”，但這並不能否認關鍵問題在於爭奪對歷史的解釋權，問題的關鍵在於美國如何講述兩百年的憲政史。
阿克曼的二元民主論不是沒有背後的政治追求。
進步和保守兩派的左右互搏主要圍繞着羅斯福新政的憲法正當性。在保守派的原旨主義論述中，羅斯福新政放逐了建國者留下的放任自由的憲法秩序，因此要對原初憲法忠誠，就要倒撥憲法的時鐘，清算羅斯福新政、沃倫法院和民權革命的遺產；但阿克曼所要證成的則是，羅斯福新政是一次成功的憲法政治，人民的出場留下了作為高級法的“不成文憲法”，反而里根革命是一次失敗的憲法時刻。
這位出生在紐約市布朗克斯區的裁縫家庭、藉着新政後公立教育普及的東風才有機會就讀哈佛和耶魯的憲法學家，實際上是在與新右翼保守主義爭奪對美國史的闡釋權，在保守派回潮時守護新政不成文憲制的正當性。
在阿克曼的敍述中，以羅斯福新政、約翰遜偉大社會計劃以及民權革命為主線的美國20世紀，所奏響的是一曲進步主義的憲政進行曲；但在保守右翼的敍事中，尤其在放任自由市場論者和道德死硬派看來，這段歷史構成的卻是美國憲政歷程中的一段“歧途”、“脱軌”、“偏離”、“迷失”和“衰朽”。
曾有學者在《哈佛法律評論》上批判阿克曼的轉向，認為“阿克曼的原旨主義顯示出美國自由主義的悲哀現狀”，因為自由派已經無法在實體上去説服美國人民接受新政自由主義，而只能祭出一種甚至“不成文”的“祖宗成法”。但這種批評顯然未能理解理論家的良苦用心，因此也未能理解為什麼要通過反思歷史去發現美國憲法。
這樣説意味着我們應當迴歸有關憲法與歷史的關係論述。
首先，憲政就其本意而言不可能是一種“活在當下”的政治：尤利西斯的“自縛”不可能是用左手綁縛右手或右手綁縛左手，而是政治共同體內前代人對當代人與後代人的承諾和約束，同時，憲政並不只是在某一個歷史時刻的“綻放”，只有在一種生生不息的代際共同體內，憲政的時間性才能得到舒展。
1838年初，未滿29歲的林肯在一次面對青年學會的演講中告訴美國革命後的一代人：“每一個人都要記住，違反法律就是踐踏他先輩的鮮血，就是撕碎他自己以及他子孫的自由憲章。”
林肯講演圖
如此看來，所謂憲政，就是由先輩的鮮血為子孫後代譜寫出的自由憲章。至於這種代際承諾是否正當，會不會造成“死人之手”的統治，則另當別論。
正是在阿克曼夫子自道的一篇文章中，他清楚地指出，美國憲法並非根源於政治哲學的seminar，沒有可以作為邏輯起點的自然狀態或者“原初情境”，“美國人並沒有逃避到一個無知之幕後的烏有鄉去定義積極主義的正義”，現代美國憲法形塑着每一代人的政治鬥爭。
合眾國本身是一個經由革命、制憲建構而成的共同體，憲法是這個共同體的最高綱領，在這種憲制體內，革命先賢、建國之父與制憲諸君是三位一體的。
對於美國的原初建國者，阿克曼既沒有像保守主義者那樣去“唱紅”，也沒有“打黑”。阿克曼沒有將原旨解釋奉為新教條：1787年的制憲者是偉人，“但不是超人”。
在阿克曼看來，原教旨的原旨主義認為憲法的全部含義都起源於並且固定在建國那一刻，這實際上否定了憲法的時間性和歷史性。
美國憲政的時間性並不是指它在開始時也就結束了，而是指美國憲法是一種“代際間的對話”。
一方面，在任何一個經由革命而制憲並建國的國家內，歷史中隱藏着憲法的規範，忘記歷史就意味着對憲法的背叛，割裂歷史就意味着對憲政連續性的人為隔斷；另一方面，歷史雖然不可能還原為“事實真相”，但法學家在轉向歷史時也不能去做“森林裏的狐狸”，不能因法律人的對抗式倫理就自足於那些僅有利於證明本方派性立場的證據碎片。
美國獨立戰爭行進路線及時間圖
憲政不是談出來的，憲政史也不可能只是坐而論道，只有對歷史忠誠，才能培育時下常説的“憲法愛國主義”。
一部憲法，一個共和國？
從阿克曼出發，我們在面對美國憲政史時可以得出下述五個命題。
第一，美國憲政史可以寫成一部美國史。
美國是一個通過制憲建立的國家。憲法在先，而美國在後，United States是通過憲法才united起來的。
這意味着美國是一個憲法共同體，就此而言，美國憲政史也就可以寫成一部美國史，理解美國憲法也是在理解美國本身，美國的可能性就係於它的憲法。
阿克曼曾經説過：“我們的憲法敍事將我們構成一個民族。”在《我們人民：奠基》中，阿克曼曾設想過如下的場景：如果合眾國如二戰後的德國那樣分裂，每一個地區都有自己的憲法，那麼或許不需太長時間，新英格蘭的人民會認為他們更像北方的加拿大人，而不是生活在西南地區的同胞們。
阿克曼在這本書中將基本分析單元由法院轉向他所説的憲法政體，這是他邁出的一小步，但對我們來説卻是重新理解美國憲政的一大步。
第二，美國只有一部憲政史。
美國只有一部憲法：1787年的費城憲法，兩百多年來經歷27次文本修正，至今仍是美國的高級法和根本法，美國憲法的超穩定説也由此而來。
當然，美國憲法一路走來不是沒有生與死的考驗，最緊迫的是讓憲政傳統斷而未裂的南北戰爭，此外還有大大小小的危機。但美國只有一個政治紀元，只有一種政治時間，無論其政治身份在危機時刻經歷何種結構性的再造，還都是發生在1787年憲法設定的框架內。
阿克曼有一句話説得好：“法國自1789年經歷了五個共和，而我們只生活在一個共和國內。”我們現在説奧巴馬是美國第44任總統，這是從華盛頓而不是林肯或羅斯福起算的。
第三，美國1937年後的現代憲法根源於建國、重建和新政這三次大轉型。
美國憲政的連續性並不意味着它是按部就班的、循例守法的、自生自發的，美國憲政實踐的複雜就在於它的連續性孕育於不斷自我革新的能力中，“唯一不變的就是變化本身”。問題的關鍵是要到哪裏去發現這種變化。
根據阿克曼的憲法理論，這種延續性再造主要不是法院的創造性憲法解釋，也不是27條憲法修正案，美國人今天生活在羅斯福新政所形成的憲法秩序內，而這個自1937年後統治美國的現代憲法根源於建國、重建和新政三次憲政轉型，由此形成阿克曼著名的“一部憲法，三種政體”的判斷。
而憲法時刻在二元民主結構內的提出，也意味着美國憲政發展並不是均質的。
阿克曼曾指出：“現代美國人並不認為我們歷史中的每一年都對今天的憲法有同樣的貢獻。”而且，美國憲政史的時間並不是自然意義上的時間，不是距離我們越近的時間就越有憲法相關性，是否相關取決於人民有沒有出場“現身説法”。
反求諸己有助於我們設身處地去把握這一命題，每個中國人想必都能理解1949或1978年在中國憲政史中的意義，美國人同樣如此。
現任的美國聯邦最高法院九位大法官
總體上看，越近世的大法官其實越“近視”，越陷入了一種“去政治化”的政治化困境。我們有必要從“九人”轉向1780年代的建國聯邦黨人，1860年代的重建共和黨人，1930年代的新政民主黨人。
事實上，我們學美國憲法這麼多年，猛回頭卻發現法學院內的研究者其實並不熟悉“林肯”，大都是些心靈雞湯的敍述或人云亦云的流俗意見而已。
第四，美國憲政轉型的模式表現為人民主權的革命。
在《我們人民：轉型》中，阿克曼曾提出一個弔詭的判斷：“違反法律並不必然意味着非法”，這實際上表達出二元民主論的基礎命題，即美國憲法的根基是人民主權。
憲法政治可以區分為兩個軌道，第一個軌道是法治主義的模式，就是根據由美國憲法第五條所內設的修憲程序去提出並且批准憲法修正案，第二個軌道則是人民主權的模式，用阿克曼的話説就是“重返費城”去制憲：憲法政治本身就表示它要結束一箇舊時代，開啓一個新秩序，至少在邏輯上不必嚴守舊體制遺留下的規則去規訓新政治主體在動員後的意志表達。
事實上，法治模式無法解釋美國三次憲制轉型：費城憲法的制定過程違反了1781年的《邦聯條款》；內戰修正案之所以能得到四分之三多數州的批准，是因為重建國會剝奪了南方脱離州的代表權，是在槍桿子下的“同意”；羅斯福新政則根本沒有啓動修憲程序，美國現代憲法的根基在很大程度上是“不成文”的。
憲法研究者經常將憲政想象為政治的理性化或多元（利益）化，但至少美國憲政的經驗可以表明，憲政的存續不僅需要文攻，有時候更需要武衞。
《聯邦黨人文集》，1788年首次出版。上圖為此書的一個早期版本
如果回到漢密爾頓在美國憲政經典《聯邦黨人文集》開篇提出的問題，美國憲法作為一種實踐，兩百年來的成功不僅取決於“慎思”和“選擇”，還取決於“強力”與“偶然”。
或者更準確地説，漢密爾頓的問題一開始就是錯的：這兩組在理論上看起來勢同水火的範疇，在實踐中經常卻是水乳交融。
如果理論家繼續堅持法治主義的解釋模式，所要付出的代價就是丟失建國、重建和新政的正當性，這無異於否定了美國的治國之本，是對歷史的篡改。“再有一次這樣的成功，我們必將一敗塗地。”
第五，現代憲法解釋的本質是代際綜合。
二元民主的憲制要求內置一種守護機制，因為人民僅僅是在“激情被壓制的危機時刻”才會出場，而在政治熱情消退，人民退回私人生活後，憲法設計必須保證日常政治的決策者不會違反甚至改變由革命一代人規定的高級法，否則，借用馬歇爾在馬伯裏訴麥迪遜中的判詞，“成文憲法就是人民的荒謬企圖，用以限制就其本質而言不可限制的一種權力”。
司法審查就是這樣的守護機制：二元民主憲制內的憲法解釋是要向後看的，要代表已經迴歸私人生活的人民去監督常規政治內的代表，司法審查在這時雖然反對“此時此地的多數”，但在歷時性的維度內卻成為民主自治不可或缺的環節。
更重要的是，由於美國的憲政轉型並不是全盤否定或從頭再來式的徹底革命，不是在一張白紙上畫最美的圖畫，1937年後的現代憲法就其本質而言是一種代際間的對話，因此憲法解釋的本質是要綜合不同憲政秩序的多元傳統。
也因此，如何在憲法解釋中“通三統”，如何在司法審查中完成“代際綜合”，統合起建國、重建和新政的三種傳統，是美國最高法院在現代憲政秩序內所要面對的解釋難題。