林輝煌：與周其仁教授商榷——農地農房不入市違憲嗎？
在中國當代的思想界爭論中有一特有現象，就是一些學者，動不動愛拿憲法、憲政説事，但又有意無意無視憲法精神，甚至故意歪曲憲法本意，有混淆視聽之嫌。在最近發表的《為什麼城市化離不開農地農房入市》一文中，周其仁教授就提出一個聳人聽聞的觀點，即《土地管理法》違憲。1988憲法修正案規定“土地的使用權可以依法轉讓”，周教授認為“既然中華人民共和國只有國有土地和集體土地這兩種土地所有權，那麼國有土地的使用權可轉讓，集體土地的使用權當然也可轉讓。”當年的《土地管理法》規定“土地使用權轉讓的具體辦法，由國務院另行規定”，可以看作是對國務院的一項法定委託。在周教授看來，1990年《城鎮國有土地使用權出讓和轉讓暫行條例》的出台，“部分完成了上述法定委託”，“但是另外一部分，涉及9億多農民的集體土地的轉讓權，卻再也沒有一個具體辦法出台”。言下之意是，集體土地的使用權轉讓不被法律所認可，因而在某種意義上構成了對憲法規定的忤逆。如果不動點腦子、不懂點法律知識，這麼粗粗一看，還真可能被唬住了！
禁止買賣小產權房違憲了？圖為去年11月北京市昌平區拆除違建小產權房
關於集體土地使用權的轉讓，讓我們稍微梳理一下憲法和法律相關規定的變遷吧。在1988年之前，按照憲法和土地管理法的相關規定，任何組織或者個人都不得侵佔、買賣、出租或者以其他形式非法轉讓土地。禁止土地轉讓，包括禁止土地所有權和使用權的轉讓。正如周教授所言，1988年的憲法修正案做出了突破，一方面規定任何組織或者個人不得侵佔、買賣或者以其他形式非法轉讓土地，另一方面允許土地的使用權可以依照法律的規定轉讓。（見《憲法》第十條）緊接着，《土地管理法》也於當年做出相應的修改，明確指出“國有土地和集體所有的土地的使用權可以依法轉讓”（第二條）。1990年的《城鎮國有土地使用權出讓和轉讓暫行條例》對國有土地使用權的出讓、轉讓、出租等方式進行了相應的規定。因此，雖然土地所有權依然屬於公有，但是土地使用權卻可以依法轉讓。
那麼，是不是如周教授所言，集體土地的使用權轉讓一直不被法律所認可嗎？稍有土地常識的人都知道，按用途劃分，土地可以大略分為農用地和建設用地。籠統講集體土地使用權，似乎理所當然地要包含集體土地中的農用地使用權和集體土地中的建設用地使用權。如果是這樣的話，周教授對“集體土地使用權不準轉讓”的憤憤不平就頗為奇怪，因為在集體土地中佔大頭的農用地（如耕地、林地等），其使用權的轉讓早就體現在法律和實踐當中。農用地的使用權其實就是土地承包經營權，《國務院批轉農業部關於穩定和完善土地承包關係的意見》（1995年）、《土地管理法》（1998年，第十五條）、《農村土地承包法》（2002年，第十、十六、三十二條），都對土地承包經營權流轉（轉讓）作出了肯定性的規定。2007年的《物權法》更是明確指出土地承包經營權人“有權將土地承包經營權採取轉包、互換、轉讓等方式流轉”（第一百二十八條）。在實踐中，各種形式的農地承包經營權流轉早在上世紀八九十年代就已大量出現。籠統地講“集體土地使用權不可轉讓”，未免有點混淆視聽！
或許周教授可以辯稱，至少集體土地中的另外一塊——農村建設用地的使用權是不可轉讓的。令人遺憾的是，這一辯稱顯然也立不住腳。只要對農村土地稍有研究或者認真做過一次田野調研的人都知道，農村建設用地主要由三個部分構成，即宅基地、公益用地和經營性用地，其中宅基地和公益用地佔大頭，用以滿足農民居住和生產的需求。從法律政策規定和生活實踐來看，宅基地使用權一直都可以轉讓。需要指出的是，宅基地使用權的轉讓與房屋的轉讓是捆綁在一起的，《國務院關於發佈村鎮建房用地管理條例的通知》（1982年，第十五條）、《土地管理法》（1986年，第十五條）對由於買賣房屋而轉移宅基地使用權的情況進行了規定。在現實生活中，農村“搭地賣房”的現象常有出現，宅基地使用權的轉讓並不少見。至於少量的經營性建設用地，主要用於發展鄉村企業，伴隨着企業的倒閉、易主而產生的經營性用地使用權轉讓也是常有之事。用於修建水利、道路等基礎設施的公益用地，由於性質使然則少有轉讓之説。如此看來，集體土地中的建設用地使用權大多也是可以轉讓的啊！那麼，請問周教授，違憲之説又從何而來呢？
憲法明明規定的是“土地的使用權可以依照法律的規定轉讓”，而無論是法律規定還是現實生活中，集體土地使用權都可以正常轉讓。於是我們接近了周教授論證的核心，土地管理法規定“農民集體所有的土地的使用權不得出讓、轉讓或者出租用於非農業建設”，這是周教授的唯一“證據”，其原話是“此項‘不得’，有直接違背憲法準則之嫌。”問題是，這一“證據”並不包含在憲法的規定之中，憲法所規定的“轉讓”並不包含土地性質和用途的轉化。在規定了“土地的使用權可以依照法律的規定轉讓”之後，《憲法》在同一條目中緊接着規定：“一切使用土地的組織和個人必須合理地利用土地。”由此可以引出《土地管理法》中的兩大原則，即土地利用的“用途管制”和“規劃管制”。因為土地的稀缺性和不可再生性，各國在土地立法中無不強調政府管制的作用。所有土地的利用（包括轉讓）和土地權利的實現，都需要滿足相應的“用途管制”和“規劃管制”，否則將出現土地浪費等不合理利用的問題。
周教授認為國有土地使用權的轉讓是符合憲法規定的，然而，該使用權的轉讓恰恰是在“用途管制”和“規劃管制”的限制下進行的。按照《土地管理法》的規定，國家實行土地用途管制制度，建設單位使用國有土地的，應當按照土地使用權出讓等有償使用合同的約定或者土地使用權劃撥批准文件的規定使用土地。（第四條、第五十六條）《物權法》也規定：“建設用地使用權人應當合理利用土地，不得改變土地用途；需要改變土地用途的，應當依法經有關行政主管部門批准。”（第一百四十條）“在城市規劃區內改變土地用途的，在報批前，應當先經有關城市規劃行政主管部門同意”。（《土地管理法》第五十六條）《城鎮國有土地使用權出讓和轉讓暫行條例》對國有土地使用權轉讓的“用途管制”和“規劃管制”進行了詳細的規定，不符合管制要求的，國家可依法收回土地使用權。
本着“十分珍惜、合理利用土地和切實保護耕地是我國的基本國策”，國家對農用地進行更為嚴格的用途管制。因此才會在《土地管理法》中規定農民集體所有的土地的使用權不得出讓、轉讓或者出租用於非農業建設。農用地要轉化為建設用地，只能經過國家徵地將其轉化為國有建設用地，然而徵地總量和過程必須符合相應的城鄉規劃。至於集體所有的建設用地，因為主要用於滿足農民居住和生產的需求，也不得隨意更改用途和規劃。
由此可見，無論是國有土地還是集體土地，其使用權在原有的用途和規劃之內都可以依法進行轉讓，然而一旦突破原有用途和規劃，就必須受到國家管制。這是確保土地得到合理利用的重要條件。周教授之所以認定《土地管理法》違憲，是因為他不懂土地使用權轉讓是在相同性質下的轉讓，一旦突破土地用途和規劃的限制而導致土地性質的變化，這就不再是所謂的“使用權轉讓”了，而變成一個“土地發展權”的問題。
按照周教授的路數，土地發展權當然不應該歸國家獨享，集體甚至個人都應當分享這一權力。這就是所謂的“農地農房入市”。周教授口才好，文筆中充滿了嬉笑怒罵，但是很可惜，由於概念和邏輯混亂不清，再加上缺少法律常識，讀起來頗有喜感。忽略這些不計，我們似乎可以把周教授真實的觀點挖出來：讓農民分享土地發展權，讓農地農房入市，人的城鎮化才能實現。
土地發展權的本質是對土地因為城鎮化而出現的增值的配置。農民分享土地發展權，實際上就是通過農地農房入市來獲得大量的土地增值收益。作為一個簡單的常識，大家想必都知道，只有相對發達的城郊農村才有可能因為城鎮化而實現土地增值，而遠郊農村根本沒有這個機會。按照中國的城鎮化規劃，最多隻有5%的農村土地能夠通過城鎮化獲得增值收益。如果這5%的農村將所有土地增值收益都歸入囊中，對於其他95%的農村來説顯然是極不公平的，這必將造成一個腐朽的土地食利階層，根本不利於城鄉統籌發展。通過國家徵地，將土地增值收益轉化為財政收入，能夠為城鎮化所需要的基礎設施建設提供更好的支持，這是為什麼中國比大多數發展中國家擁有更好的基礎設施、經濟發展更快的關鍵原因。
可是我們的周教授並不信任甚至有點憎惡國家權力，認定它是“籠外的老虎”，給予國家任何多一點的權力都意味着養虎為患。周教授有一個奇怪的理論，認為只有先把老虎關起來，才能給它權力。問題是，對國家權力的規制總是在國家權力運行的過程中來不斷完成的，不可能讓國家權力停下來再來制約。然而周教授始終繞不過這個彎子，因此自然不能理解華生教授“分明對當下中國權力難被約束的狀況知道得一清二楚，卻在討論中國城市化、城鄉關係、土地房屋等諸種現實問題時，依然不遺餘力地高舉‘公權力’、‘管制’、‘管治’、以及‘處罰、打擊’”（周其仁語）。在進一步強化監督的前提下，通過國家來統籌土地增值收益，或許是一個可行的選擇；但是周教授不相信中國政府的權力有可能做好事，寧願讓少數城郊農村來獨享土地增值收益從而形成一個土地食利階層。
土地食利階層的崛起，意味着曾經被新民主主義革命和社會主義革命所推翻的土地權貴再一次死灰復燃，這顯然是對憲法所規定的社會主義國家性質的背離。周教授所主張的農地農房入市，也許才是真正的違憲哩！