林輝煌：與胡舒立商榷——“土地開發權”與“地上權”豈是一回事？
中國的土地問題實在是炙手可熱，以至於不少原本對土地制度沒有什麼研究的人也按捺不住出來説話。發表言論本來無可厚非，但是起碼要對相關的基本概念和基本邏輯有所瞭解，否則難免有混淆視聽之嫌。近日，胡舒立女士在《堅持土地改革的市場化方向》（2014年9月29日出版的財新《新世紀》週刊第38期社評）一文中就“土地開發權”發表自己的觀點，竊以為不甚妥當。因為國內學者尤其是市場崇拜者普遍對土地開發權一知半解，而土地開發權在很多國家已獲得長期實踐，其重要價值日益彰顯，因此有必要對其進行一番仔細梳理。
土地開發權也可以稱為土地發展權（翻譯不同而已），胡女士認為該權利係指“在土地上建造建築物、構築物及其附屬設施並取得收益的權利”，是一種“地上權”，“對應在中國稱為‘建設用地使用權’，是從所有權中分離（獨立）出來的一種用益物權”。按照她的解釋，（1）土地開發權是土地使用權的一種，屬於用益物權；（2）土地開發權歸屬於土地所有權，受所有權人的支配；（3）土地增值收益歸土地所有權人獨享。因此，既然農村土地屬於集體所有，集體當然可以依據所有權主張土地開發權，自行在集體土地上“建造建築物、構築物及其附屬設施並取得收益”，而無需通過國家徵收，此即所謂的“同地同權”。
然而，土地開發權既不是用益物權，也不歸屬於土地所有權。
土地開發權是英國為了解決城市化過程中出現的利益分配不均而進行的制度設計。最初，由於土地開發權創設的主要目的在於保護農地，因而又稱為“農地開發權”，即農地變更為城市建設用地的權利。創設土地開發權後，附屬於土地之上的其他一切財產權則以目前已經依法取得的權利為限，亦即農地所有權的範圍；至於此後變更農地使用類別的權利則屬於土地開發權。
按照英國學者卡林沃思等人的定義，土地開發權就是“在地上、地面、地下進行建築建造、工程建設、礦產開採或其他工作，或在對任何建築、土地的使用中所進行的任何實質性改變”的權限。英國1947年的《城鄉規劃法》規定，一切私有土地將來的開發權（也即變更土地使用類別之權）歸國家所有，由國家獨佔。
所謂“地上權”，主要來自大陸法系的規定。1990年的《德國民法典》第1012條對地上權的概念進行界定，指因土地的所有權人設定其他權利而獲得利益的人，享有在土地的地上或者地下設置建築物的可轉讓或者可繼承的權利。顯然，土地開發權並不是指所有權人對土地的使用權，而是改變土地使用類別的權限；而地上權則是在已經界定土地使用類別之後，對土地的利用權利。
為什麼實行土地私有制的英國要設置一種歸屬於國家的土地開發權呢？隨着英國城市化的發展，一方面出現了因城市規劃變動導致土地區位的差異變化給土地權利人帶來土地收益上的“暴利”或“暴損”等不公平現象，另一方面出現了土地權利人對私有土地產權的濫用和對土地的過度自主開發造成的諸如房屋建築密集擁擠、環境污染嚴重、房價劇漲等諸多有悖於公共利益的嚴重問題。
正是為了解決這些問題，1947年英國工黨政府在新頒佈的《城鄉規劃法》中採納了土地開發權國有化的思想。按照《城鄉規劃法》規定，任何土地開發必須符合計劃許可，即使土地權利人所要改變的土地用途與發展計劃一致，也必須得到規劃機關的開發許可（農地之間變換用途者除外）；獲得開發許可者必須在開發前先向政府交納100%的開發税，即開發收益全部歸國家。儘管因為不同政黨輪流執政對土地政策造成一定影響，政府與土地權利人在土地增值收益上的分配比例時有變化，但是土地開發權歸國家所有卻始終是英國土地增值收益分配的基礎。
英國農民最多能搞搞麥田怪圈，開發蓋大樓也是不行的。圖為農民Tom Robinson2012年創作的“博爾特麥圈”，為自己的偶像加油。
在法國，根據法律規定，自1983年1月7日之後，除已設居民點地區和包括在城市規劃文件中的區域外，禁止在國土上其他地方建造房屋；如果市鎮要求擴建市區，它們就必須制定土地佔用計劃。顯然，在英法等國，土地所有權者也沒有在自己土地上隨便建房的“自由”。
如果胡女士瞭解更多的土地開發權制度，或許可以拿美國的案例來反駁我。按照很多學者的觀點，美國的土地開發權歸屬於土地所有權者，似乎可以證明土地開發權只是所有權的一種衍生物。然而更深入的研究可以表明，即使在美國，雖然土地開發收益歸所有權人享有，但是土地開發權本身並非由土地所有權創制，而是直接來自於國家管制權的創制，只是在創制之後將相關收益讓渡給所有權人而已。
美國的土地開發權制度是在土地分區（用途管制）制度沒有有效控制住農地大量流失和城市對農地大量蠶食的情況下於20世紀60年代仿照英國設置的，主要由土地開發權轉讓制度和土地開發權徵購制度組成。土地開發權轉讓制度將土地分區為受限制開發區（又稱作開發權轉讓區）和可開發區（又稱作開發權受讓區），土地開發權轉讓區是根據規劃需要保護的區域或者是禁止工商業開發的區域，通常是農業用地區、自然環境脆弱區等；土地開發權受讓區是根據規劃可以進行土地開發建設的區域，通常是城市中心地帶。
土地開發權轉讓的基本流程是受限制開發區賣出土地開發權，可開發區買入土地開發權。買入土地開發權的土地開發商可以享有在可開發區原有土地上進行額外開發的權利，從而獲取更多的土地增值收益；土地開發權的受限制開發區的土地所有者或者是保留土地開發權，繼續按照原來的土地規劃用途來利用土地，或者是賣出土地開發權以獲得一定的經濟補償，之後其土地的原有用途就被明確固定下來。
土地開發權徵購制度是指在土地所有者同意的情況下，由政府對相應地塊的開發權進行徵購，之後該地塊的原有用途將不得改變。可見，美國土地開發權的核心是對受限制區和可開發區的規劃分區，而根據薩瑟蘭大法官的觀點，政府對土地分區規劃的權力來源於管制權，把工業用途從居住用途中分開的條例，可以保護住宅不受噪音、煙塵、異味以及其它類似侵犯物的干擾。（See Village of Euclid v. Ambler Realty Co., 272 U.S.365(1926).）
即使承認土地開發權源於國家對土地的管制，且土地增值收益不應當歸土地所有者獨享，中國實行的“集體土地須經國家徵用方能入市經營”難道不是全球“獨此一家”因此需要被徹底拋棄嗎？答案是否定的。從美國和英國的土地開發權設計來看，在本質上並沒有區別，前者將土地增值收益通過市場交易的方式進行公平配置，後者則是將土地增值收益集中於國家然後再進行公平配置。中國的做法與英國類似，只是英國是在收取開發税之後將開發權限轉讓給個人，而中國則是由政府直接進行土地開發從而集中獲取增值收益再行分配。
其實只要稍有了解就會發現，中國的土地開發模式並非“獨此一家”。法國在20世紀70 年代以後，由於迅速工業化和城市化導致城市過密、居住環境不良、環境污染、社會分配不公等問題，政府在1975年公佈了《改革土地政策的法律》，1976年修改了《城市規劃法典》。新的土地政策要求有計劃地擴大政府保留地，建立經常性的先買制度。與此同時，建立法定上限密度限制，規定屬於土地所有權之一的建築權有一低水平的上限容積率限制，超過限制的建築權屬於地方政府所有。
法國人認為，一塊農地轉變為非農建設，主要是由於政府規劃和房地產市場的作用。因此，地方政府完全可以預先購買這些土地，從而擁有控制土地價格的機制。如此，地方行政部門使用國家權力，用低價購買土地，配以相關基礎設施，再將土地投入市場。地方行政部門運用法律工具與財政手段，獨佔了土地增值所得。這種土地優先購買權與土地徵用權是法國土地上的兩大法律工具。
巴黎地區土地和技術處是一個具有工商性質的公共機構，它的最初目標是通過為新建城市購買土地，管理對延期整治取得優先購買權和購買受城市化威脅的林園和森林，從而為保障實施巴黎地區指導性方案創建一個有效的工具。巴黎地區土地和技術處自成立以來，已購買了近4萬公頃的土地。
同巴黎地區土地和技術處一樣，洛林地區城市公共土地管理處將其購買的土地再轉賣給領土整治者，其價格按全部經營費用計算如下：土地購買費+附加費用+管理處參與活動費用+3%的土地購買手續費。
雖然在具體的運行細節上不盡相同，但是在政府提前獲取土地並進行相應開發以控制土地增值收益的機制上，法國與中國並無本質區別。
在土地增值之前由政府預先進行徵購（土地國有化），以此作為調控土地市場、合理控制土地價格、實現土地增值的公平分配具有重要的現實意義。因此，很多國家和地區都會採取這一做法。
德國在1971年頒佈《城市更新和開發法》和《城市建設促進法》，要求土地所有者補償由於舊城改造導致地價上漲而獲得的利益，以促進城市改造和城市擴展開發活動；1976年，為適應石油危機造成的城市產業結構變化，政府又頒佈了《聯邦建設法補充條例》藉以進一步改善地方政府的規劃管理權限，加速了城市基礎設施建設用地的強行徵購程序，擴大了地方政府對規劃用地的預購權。
1975年英國工黨政府公佈《土地公有化法》，並於1976年4月6日開始施行，該法律賦予地方政府可以用徵購命令低價收購開發用地。
通過徵購，美國政府擁有佔50個州總面積33%的土地；如果加上州和地方政府擁有的土地，美國公共所有的土地佔到了美國總面積的42%。
新加坡1965年獨立以後，公佈《土地徵用法》進行土地收購，積極推行土地國有化。現在，全國土地中，53.7%是國有地。
1950年以後，瑞典的斯德哥爾摩市政府通過實行先買權，現在已獲得城市商業地區50%以上的土地和居住地區70%以上的土地，並且政府取得的土地不再轉賣只可出租。
而在香港地區，自1842年以來，香港政府一直對香港幾乎所有房地產都擁有永久性的核心產權。因此，從某種意義上講，土地的國有化或公有化正在成為一種優化土地管理、完善土地增值分配的重要工具。
即使認同上述所有證據，很多中國學者始終堅定地認為，在集體土地國有化的過程中，政府過多地分享了土地增值收益，而給予農民集體的補償則處於過低的水平。這種判斷幾乎成為所有主張“同地同權”者的核心理由——只有按照市場價格進行補償、讓農民獨享土地增值收益，才能切實保障農民利益！
前文的證據已經表明，土地開發權來源於國家的土地管制和規劃，由農民獨享土地增值收益顯然有失公允，至少在英國、美國、法國、德國等實行土地私有制的國家是不允許如此分配的。
另外，從已經掌握的證據來看，中國對失地農民的補償標準（以原有土地用途為基礎進行補償）很難説是不合理的。
在英國，土地補償標準是按建設發生前的某一時點的土地價值，即未受建設計劃影響的土地價值來確定。這一補償標準符合等值原則，即土地補償使被徵地人不致因建設計劃而利益受損，但也不應從中額外獲益。
在法國，從1935年開始，所有一系列法律條文都力求達到限定徵收土地的賠償，主要是嚴禁由於公佈或實施與徵收行動有關的工程所引起的投機性漲價。尤其是在1965年，法國政府提出一個原則，即只考慮在進行官方調查的一年前有關產業的“實際用途”，以免地主企圖從徵用所造成的增值中獲利而採取預測性行為（在中國，這種行為被稱為“種房子”）。
在新加坡，土地收購是行政行為，其補償價格按1973年11月30日時點的價格，或者是按徵購時點價格中最低的價格補償；而且，決定徵購的土地，不許拒賣，也不能到法院起訴；在土地開發方面，不允許私營廠商藉機謀取額外利益，從根本上消除炒賣土地、土地投機等現象。
由此可見，多數國家在土地徵購過程中，幾乎都是以土地原有用途確定價格來進行補償的，儘可能不將土地增值收益納入其中，以避免增值收益的不公平分配。
根據丁成日教授（美國馬里蘭大學城市規劃系終身教授，中國城市發展與土地政策中心主任）的分析，按照我國《土地管理法》的規定，徵地補償標準在絕大多數情況下都高於農業土地價格，特別是考慮到在分析過程中的農業地租是偏高地估計，因而農業土地價值也是偏高地估計。如果是這樣的話，徵地補償過低的觀點顯然缺乏理論和事實依據。
綜上所述，土地開發權來源於國家的土地管制和規劃，其核心內容是對土地增值收益的公平分配。無論是在資本主義國家還是社會主義國家，土地資源都是稀缺的，而城市化過程中土地增值收益的出現與土地所有者沒有任何關係，實際上是國家土地管制規劃以及整個經濟社會發展在相關地塊上的利益投射。因此，通過設置土地開發權，利用市場手段（美國）或行政手段（英國、法國、中國）來統籌分配土地增值收益，能夠較好地實現社會公正。
實際上，各國的經驗表明，通過行政手段預先徵購土地有利於更好地控制土地價格、保護農地和其他具有生態意義的土地不受城市化的過度侵蝕。而在徵購（土地國有化）過程中，對土地所有者的補償是以原有土地用途為標準進行的，不包含因為城市規劃所帶來的增值收益。那麼，集體土地通過國有化（以原有土地用途為基礎獲得補償）方能入市經營，中國“獨特”的土地開發權模式似乎也沒有那麼獨特或不堪！
如此看來，大量中國學者所津津樂道的“同地同權”，無非是要求將原本不歸屬於土地所有者的土地增值收益全部歸其所有，以此重新制造一個早在新民主主義革命中已被打破的土地食利階層。如果連資本主義國家都反對這一做法，作為社會主義國家的中國拿什麼理由來為“再造土地食利階層”進行辯護？