有言如玉 | 中英談判，香港為什麼不能是第三方

本文選自《憲治與主權》，《主權政治與政治主權：香港基本法對主權理論的應用與突破》，陳端洪著，法律出版社。

中英談判直接規劃香港的未來，除了中英兩個主權國家之外，是否應該把香港作為一方？

中國奉行人民主權，人民是最終的政治意義的主權的歸屬。在香港迴歸之後，人民的概念包括香港的中國公民，迴歸之前是否包括香港的中國人呢？原則上由於我們不承認香港殖民地地位，所以應該包括。但在實際操作上，無法讓香港的中國人行使公民權利，只能在全國人大設立一些代表席位作為一個符號，表明香港人民是中國人民的一部分。同時，在法律上，中央政府就是國家主權的代表。基於這兩點，在香港的非殖民化和迴歸的過程中，中國政府可以以全中國人民的名義主張恢復行使主權，而不是由香港人自決。在《中英聯合聲明》中，中國政府聲明：“收回香港地區（包括香港島、九龍和‘新界’，以下稱香港）是全中國人民的共同願望，中華人民共和國政府決定於一九九七年七月一日對香港恢復行使主權”。這裏的“全中國人民”可以做兩種理解，一是作為主權主體的抽象的整體意義的中國人民；二而是個體之和的中國人民。無論在哪層意義上都包括了香港人民。這裏的“共同願望”既是對個體心理的共同傾向的描述，更是宣示了中國人民作為一個道德主體的意志（公意）。這意味着儘管150多年以來香港發生了很大變化，但中國政府對香港的領土所有權和統治的合法權威並沒有改變。

明乎此，我們才能理解為什麼中方不贊成“三條腿板凳”的談判計劃，才能理解為什麼《香港基本法》是由全國人大制定。所謂“三條腿板凳”的談判計劃，就是由英國、香港和中國三方組成談判小組的計劃，按照這個計劃，中國人民就被分割為香港人和大陸中國人，最終的主權者是分裂的，法律上的主權代表中央政府也就不能代表香港了，除非且當香港人自決歸屬。可見，英國人在談判過程中處處設主權陷阱。“中國人民”的概念對於我們思考台灣問題，特別是對反對台灣公投，也是有益的。公投建立在一個地區的人口的共同身份之上，台獨分子試圖從各方面建構台灣人的獨特的身份意識，為公投奠定心理基礎。這是對中國人民的集體人格的分裂行為，必然被中國人民堅決抵制。維護台灣統一，不僅是維護領土統一，更是維護“中國人民”的統一。

既然我們只承認一個主權者——“中國人民”的概念，不承認香港人脱離“中國人民”概念的獨立的政治主體資格，因此香港的政制只能由全國人大以基本法的形式規定，只能賦予其高度的自治權，而不能由香港自決。自治和自決有本質區別，自決是一種固有的權利，在外部意義上表示一個民族自由決定其國際地位，在內部意義上表示人民自由決定其憲法和政治制度。而自治屬於主權授權，自治單位的國際地位由主權政府決定，其“憲法”和政治制度由主權政府決定，並定期自由選舉。高度自治的一個基本內涵是維持香港的資本主義制度和生活方式，因此中國政府的解決方案被程式化為“一國兩制”。嚴格地説，一國兩制不是憲法學的用語，需要轉化為憲法學的權利（權力）語言。其具體的內涵已經被基本法在各條文分散地、或強或弱地體現出來，但缺乏法學理論提煉。“高度自治”在字面上直接表達了中央和香港關係（不含有對等的意思）的自治的一面，但人們往往忽視它暗含的前提，即中央一方。在中央方面對應的是什麼呢？那就是主權。

如何處理中央政府的主權和香港的高度自治權之間的關係呢？在對基本法進行具體的技術性分析之前，我們來探討一個一般性的問題，那就是，主權和自治權之間的邏輯紐帶是什麼？這個紐帶就是主權授權的理論。這是整個基本法的理論基礎。在原則上和形式上，基本法的主權理論和中國的一貫的主權觀念是一致的，這就是絕對主義的主權觀：一切權力都屬於主權者。主權者在終極的意義上是人民，在法律上是全國人大。地方政府的權力都是授予的。但是，即便在大陸，這個觀念也沒有在法律層面和實際政治層面被死板地恪守，因為憲法賦予了地方政府權力，中央和地方有一定的分權，地方有自己的代議機構，選舉產生政府，並行使一定的立法權。有趣的是，特別行政區的自治權是最大的，但是，在基本法中，授權的觀念也是最強和最明確的，在領土權和統治權兩方面都如此。

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基本法自身的意思非常明確，高度自治來源於主權政府的授權，必須依照基本法行使。但是香港基本法實施以來的幾次危機説明，香港的一些人士錯誤地偏執於高度自治，甚至在一定程度上把自治往自決（內部意義）上延伸。當大陸人士指責香港人士誇大“兩制”，忽視“一國”時，其義含糊，所指不明，因為香港人士並不是反對大陸的社會主義，也並沒有主張從中國分裂出去。要明確所指，我們就必須突出中央政府的主權權能，強調“主權——授權——高度自治”的邏輯鏈條。

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