朱代恆：加大懲處力度並非治理行賄罪的良策

摘要：當前在法學理論界，往往十分重視受賄罪的調查研究，對行賄罪的關注相對較少。在為數不多的行賄罪研究之中，也都是要求在現有基礎之上加大對於行賄罪的懲處力度。但是，筆者卻認為這種觀點是不可取的。不可否認，行賄與受賄是一對具有典型 “對合 ”特徵的存在，無論是對於追求刑法的公正，實現刑罰的均衡，還是對於懲治職務犯罪，完成黨和國家反腐倡廉的戰略目標，都需要對行賄行為予以處罰。但是，若一味地強調加大處罰力度卻未必就能夠合理、妥善的解決相關的問題。故筆者在本文中針對當前行賄罪的量刑規則以及存在的問題進行了反思。

關鍵詞：行賄罪 量刑規則 問題 反思

腐敗問題，事關社會經濟的正常發展和國家政權的長久穩定，因此黨和政府一直以來高度重視並大力整治腐敗。行賄與受賄便是這其中的重要打擊對象。我們並不否認，行賄行為在相當程度上助長了當今社會受賄等腐敗現象的蔓延，極大地損害了國家機關及其工作人員的形象和威信，具有嚴重的社會危害性，故而最高人民檢察院要求各級檢察機關在查處職務犯罪的同時對於行賄犯罪也要嚴厲打擊。同時，根據我國《刑法》第三百八十九條，為謀取不正當利益，給予國家工作人員以財物的，是行賄罪。在經濟往來中，違反國家規定，給予國家工作人員以財物，數額較大的，或者違反國家規定，給予國家工作人員以各種名義的回扣、手續費的，以行賄論處。第三百九十條，對犯行賄罪的，處五年以下有期徒刑或者拘役；因行賄謀取不正當利益，情節嚴重的，或者使國家利益遭受重大損失的，處五年以上十年以下有期徒刑；情節特別嚴重的，處十年以上有期徒刑或者無期徒刑，可以並處沒收財產，以及《最高人民法院、最高人民檢察院關於辦理行賄刑事案件具體應用法律若干問題的解釋》第一條規定，為謀取不正當利益，向國家工作人員行賄，數額在一萬元以上的，應當依照刑法第三百九十條的規定追究刑事責任。從上面的規定可以看出，我國法律對於行賄犯罪的處罰已經相當嚴厲，行賄罪犯罪構成中數額起點為一萬元，法定刑最高可判處至無期徒刑。而事實上，在當今世界對於經濟類犯罪不判處死刑已是共識，在我國也得到了包括司法實務界以及刑法學界的認同，立法方面也正在逐步取消經濟類犯罪的死刑數量，也就是説，當前對於行賄罪的處罰程度已經相當嚴厲了。因此，主張再度加重對於行賄罪的懲處力度並非良策，原因如下。

首先，對於行賄犯罪一再加重懲罰有違公平原則。當然，筆者並不是否認行賄行為所存在的社會危害性，也並不反對對於行賄行為加以處罰，但是實際上，行賄行為在很多情況之下並非那麼“罪大惡極”。根據現行《刑法》的規定，在經濟往來中，違反國家規定，給予國家工作人員以財物，數額較大的，或者違反國家規定，給予國家工作人員以各種名義的回扣、手續費的，以行賄論處。而在現實之中，這種情況之下“行賄人”所為之“行賄”很多時候並非自願而為，給予國家工作人員財物的情況比較複雜，有的人根據法律、政策符合條件，有資格，也應當得到某種正當利益，如招工、晉升、分房、辦理某種手續等，但由於社會上存在着不正之風，一些人不給錢不辦事，問題長期得不到解決，不得已送錢送物。有的則是在生產經營過程中，可能國家工作人員並未直接索要財物，但是由於“潛規則”的存在，如果不給予對方回扣、手續費，極有可能會被認為“不懂規矩”，在之後的正常經營過程之中遇到各種糾纏。因此，當事人為了避免麻煩，也就不得不實施這種“行賄行為”。對於這些情況的出現，主要責任在受賄方。對方有這種行為的可以批評教育，但這一行為是不應當構成行賄罪。這樣規定，有利於區分罪與非罪的界限，避免打擊面過寬。

其次，從現實來看，對於行賄犯罪實施過於嚴厲的刑罰處罰不便於深挖案源。行賄案件本身就具有十分強的隱蔽性，一般情況下只有行賄與受賄雙方當事人知曉真實的情況，取證難度相當大。在這種情況之下，一旦東窗事發，由於法律對行賄行為的打擊力度過大，導致行賄人出於自保原因而不願意配合司法機關查清案件事實。另一方面，對於受賄方來講，因為當前我國刑法所規定的鉅額財產來源不明罪的法定刑要遠遠低於受賄罪的法定刑，（根據我國《刑法》第三百九十五條，國家工作人員的財產、支出明顯超過合法收入，差額巨大的，可以責令該國家工作人員説明來源，不能説明來源的，差額部分以非法所得論，處五年以下有期徒刑或者拘役；差額特別巨大的，處五年以上十年以下有期徒刑。財產的差額部分予以追繳。）因此，受賄人也樂見於受賄罪不得不轉變為財產來源不明罪，由此可見，對於行賄行為的過度打擊所產生的後果，不論是對於偵查的進行或者審判的順利實現，又或者是是國家現階段反腐倡廉、構建和諧社會的完成，都是一個不小的挑戰。我國《刑法》第三百九十條第三款規定的行賄人在被追訴前主動交待行賄行為的，可以減輕處罰或者免除處罰的規定，就可以看作是對於這一問題的一種解決方式。

最後，對於行賄行為的過度打擊將促成行賄方與受賄方結成攻守同盟。如果説行賄人出於自保原因不願意配合司法機關的工作的話，這一問題還可以解決。而一旦雙方結成攻守同盟的話，將會造成更為嚴重的後果。（一）犯罪嫌疑人之間訂立攻守同盟，必然要毀滅、偽造證據，採取威脅、賄買等手段引誘證人作偽證，所以極易誘發諸如徇私枉法等新的犯罪的發生，而且從某種意義上講，攻守同盟就像給犯罪嫌疑人吃了“定心丸”，對其頑抗心理起了一定的強化作用。（二）攻守同盟也是造成冤、假、錯案的重要原因之一，而造成錯案的直接後果就是不能嚴懲犯罪，背離罰當其罪、罪刑相應的法律原則，極大地破壞檢察機關在人民羣眾中的公正形象，嚴重挫傷廣大羣眾舉報監督職務犯罪的積極性，不利於懲惡揚善良好社會風氣的建立。（三）不能真正消除犯罪實質危險或犯罪威脅。由於“攻守同盟”必然要隱藏重大案情，可能致使部分犯罪嫌疑人暫時或長期遊離於法網之外、逃脱法律制裁，所以犯罪的實質危險或犯罪威脅並沒有消除，他們或繼續犯罪，或另起犯意又犯新罪，社會危害性極大。

由此可見，當前一味地強調加大懲罰力度並不能妥善的解決問題，相反可能會引起一系列不良反應。那麼，怎樣才能有效抑制和解決行賄受賄行為的發生呢？針對這一問題，筆者提出了一下思考：

一、在立法上，建議調整當前的行賄罪的法定刑，對相關行為人採取相對寬容的態度，可以考慮參照對非國家工作人員行賄罪的法定刑，甚至可以考慮將兩罪整合，統一規定為行賄罪。筆者認為，對於行賄罪的適當寬容並不會造成行賄行為的泛濫，相反，在查處貪腐案件的時候，對於當事人披露出事實真相有着相當的鼓勵作用。重典治國的策略在短期之內可能有一定的震懾作用，但畢竟不是長久之計，關鍵是要完善各項規章制度，將權力關在制度的籠子裏，以防止公權力的濫用。要根據行賄犯罪的形勢和反行賄鬥爭的需要，切實加強、充實各級人民檢察院的反賄賂機構工作部門，儘快在人力、物力、財力上擴大、加強、充實監察機構，而並非一再地加重對於行賄人的處罰。

二、加強社會輿論的監督、公眾對行賄線索的舉報等不同形式的監督，使各種行賄犯罪在起始狀態受到抑止。利用報刊廣播電視等新聞輿論工具揭露犯罪分子，震撼和教育他人不蹈覆轍。不揭露犯罪分子一方面會給那些有犯罪企圖的和已經實施犯罪的人一種心理上的鼓勵和慰藉，使他們認為被揭露的只是少數，多數犯罪分子的行為不是能夠隱瞞，就是一旦被發現可以找到“保護傘”的保護；另一方面，人民羣眾在自己的工作和生活中瞭解違法犯罪的多，特別是耳聞目睹，但看到輿論工具披露的少，就會認為對於犯罪分子是“有人袒護”，從而對黨和政府產生離心離德心裏，對新聞輿論工具產生不信任感，對懲治賄賂犯罪喪失信心。

三、道德是居於法律之前預防犯罪的第一道堤壩。因為任何犯罪行為首先是不道德的，我國近年來所出現的賄賂犯罪高峯期，導致了犯罪預防戰略方針的重新制訂，全社會形成了一個遍佈黨政機關、政法部門、學校、家庭的治理網絡。不論在這一網絡中採取何種治理對策，其中一個共同的對策，就是廣泛的在全社會範圍內進行道德教育。這種道德預防可以最大限度的動員社會力量，最大限度的調動被教育對象，最大限度的利用大眾傳播媒介為手段，最大限度的創造教育氛圍，其教育的內容、形式都是無限多樣化的。因此，任何國家、任何社會制度下行賄犯罪的減少都不可拋開於德育質量和效果的提高，都必須以德育為最初也是最終的治理手段。

對行賄罪的打擊防範是一個宏大的系統工程，並非如個別人所想的，只要加大對於行賄罪的懲處力度，就可以“畢其功於一役”那樣簡單。當然，筆者以上所言也只是一個思路。要完成這一工程還有許多工作要做。要不斷更新思路，要認識到即便是放寬了對於行賄罪的刑法上的打擊力度，國家可以綜合採取其他措施來對行賄行為進行規制，並不是只有將行賄人送入牢獄之中才是懲罰。另外，還要加強相關的制度建設和國家工作人員的信念教育，形成不敢腐、不能腐、不想腐的機制體制，只有這樣，才能從根本上有效地抑制行賄犯罪的發生。

作者：重慶原野律師事務所主任 一級律師 朱代恆