張捷：阿里在美被起訴，勝算幾何？

馬雲最近麻煩不斷，先是和工商總局因為“打假”鬧出一段風波，緊接着，五家美國律師事務所以代表投資者之名，先後發表聲明宣稱調查阿里巴巴平台“假貨”事件，戰火開始在大洋彼岸燒起。就在大家為阿里能不能勝訴捏了一把汗時，中國外商投資法草案徵求意見稿出台，對這個草案下VIE結構會怎麼樣是一片哀鳴，似乎這個草案要讓飽受詬病的VIE結構受到巨大限制，但筆者以一線實操律師的專業角度，發現其中還有非常多的空子可以鑽。

如果這個法律就按照現在這樣執行，不但不是VIE結構被限制了，而是這個結構被合法化了，並且讓外資通過VIE結構進入到中國的關鍵領域變得更加容易，我們原來的審批自主空間，反而被限制了。下面就以阿里巴巴為例具體分析。

對這個法律，我們首先要知道中國是成文法不是案例法，中國是實證不是心證，這個法律規定了對外商的准入與否不但有名錄，審查也有公開標準，這個標準一旦公開透明，就可以針對具體的標準進行非合作博弈，西方的很多標準是按照心證原則的，以“是否影響國家安全”為由不給你公開，這就非常好操作，也容易鑽空子了。

阿里在被美起訴，雙重標準下馬雲也憂心忡忡

我們可以看到的，對所謂的實際控制人的認定（見第18條），這裏面的故事就很多，要50的股權或者半數以上的董事提名權等，這個標準在很多外資控制中國企業裏面是達不到的，但同樣有足夠影響。就如我們的外商投資要分禁止進入和限制進入，對限制進入本身就是不足50%，有49%限制的也有32%限制的，但為何在限制進入的領域還要禁止進入，一點股權也不能給呢？

這種區別要體現的是，只要能夠有一名董事或者監事存在，就可以查看公司詳細的信息，就可能泄露秘密。所以我們要知道公司法當中，股東是沒有查閲公司賬目權利的，董事和監事是有這個權利的，而這實際控制裏面居然連控制監事會的條款都沒有，監事會是可以起訴董事會及其成員的！雖然現在的三資企業不設監事，但按照草案，以後這些公司組織結構要按照公司法來改造（見第157條）。比如説阿里巴巴這樣的公司如果涉及了中國的核心秘密，孫正義作為董事就可以去查看公司的所有秘密，也就是説這些秘密我們國家也一定要分享給孫正義！就如當年我們中鋁要增持力拓，方案當中中鋁要取得董事席位，結果被所謂的涉嫌壟斷給攪黃了，背後就是中鋁如果在力拓當中有董事席位，那麼他們聯合共謀壟斷抬高鐵礦石價格的所有秘密中國人就知道了，甚至是中國的內鬼給力拓出賣了什麼中國的情報和內鬼是誰，在董事會也能夠知道，所以他們是絕對不會讓你成功的。同理對於中國給外資參與的敏感行業，也不能讓外國染指，這個標準比外國控制的標準要低很多。

“控制”這個概念，在草案中沒有雙重標準的同時又成為了法律，在很多外國投資企業則通過這個標準變成了所謂的中國控制，因為草案第45條是中國的實際控制下，外國投資可以認定為中國投資，那麼馬雲的阿里就是中國投資了，他在開曼註冊並在美國上市的阿里也被視為中國投資了！但這個公司是馬雲實際控制嗎？

按照草案18條，以及按照美國上市公告的實際控制人，馬雲都算是，但他的經營團隊全部是需要股東會發工資的，董事的工資和員工的期權是股東會決定的，控制股東會的孫正義卻是馬雲團隊發錢的人，誰是老大？馬雲的這個實際控制在香港聯交所得不到認可，委託了羅斯柴爾德這樣的投行，走了美國公關公司的利益輸送，才在美國交易所確定下來的，這到底是誰控制還很難説呢！按照中國現有的規定，支付寶的股權等是不能給上市的阿里巴巴的，但在草案實施以後，上市阿里被認定為中國投資，就全部可以做了，以前他的支付寶不能被上市公司控股，現在就可以了，因為他的美國上市公司可以依法認定為中國控制企業了。中國的VIE結構都會仿照這樣的模式，VIE結構實際上從灰色地帶變成合法化了，我們限制VIE的目的肯定是無法達到了。

在外商投資法草案的第164條，只有中國履行的投資合同才適用中國法律，則意味着VIE結構當中很多在中國涉嫌違法的內容，只要是這個公司通過註冊離岸港的公司，在離岸港公司的層面運行，就不是在中國境內履行了。因此原來VIE結構裏面的缺陷，現在就不存在了，比如説與創業者的對賭協議，這個協議對是否是中國控就很有意義，因為創業者多半完不成對賭協議，這個協議在中國是否有效是灰色地帶，但到了離岸港可就是完全合法的協議了，而且可以在離岸港進行訴訟。

更進一步，VIE結構當中很多中國公司是通過質押、抵押股權取得海外融資的，這融資發生在海外公司，這海外公司的股權按照我們的草案18條符合中國投資的要求，但融資的結果很可能是原來的中國控制人失去對公司的控制。如果因為對賭協議或者質押等失去對公司的控制，按照草案第56條，只要當初通過了國家安全審查，沒有虛假也沒有違規，就不能再審查了。

這怎麼辦？對方可以先以中國投資等方式取得認定，但其後發生變化中國就不知道了。尤其是外國投資原來轉讓需要中國有關部門的審批，現在海外怎麼搞，問題都不大了。而且我們再看草案第114條，對外資的進出是自由的而不是以前要審批了，這些在外的離岸公司，各種資金進出不受限制，VIE更方便了。

而且這樣的規定更有利於外國投資者，我們看到馬雲最近遭受美國的集體訴訟，意思是他上市的時候虛假陳述，但中國的業績好壞創業者當然持普遍樂觀看法，這是否有誇大？實證怎麼證明？但在西方心證制度下就完全不同了。美國很多公司上市都會有類似訴訟，而阿里巴巴本來應當軟銀承擔的責任卻變成了馬雲，這個訴訟中國根本沒有管轄權，卻按照草案可能被認定為中國企業，這草案定的豈不可笑？而美國採取的是心證規則不是中國的實證規則，實證下你很難取證，但心證下陪審團內心確信就可以了，這對本國人還是外國人，有天然的、讓你説不出的雙重標準。由此可以看出草案的164條把境外履行的投資合同沒有強制性地適用中國法律的缺陷，如果是必須適用中國法律，他們訴訟的話則中國可以不承認其判決，大不了馬雲不去美國了，你無法執行阿里的中國財產。

對草案的第45條，看似是要給華潤這樣的公司機會，但實際結果是所有的VIE結構公司都可以認定為中國公司的投資了，根本不受外國投資的限制。VIE結構的協議控制不僅僅是針對公司，而且也針對個人，這些創業的中國人是以個人身份與之簽署的協議，我們的草案45條進行認定的時候，創業者是真正的中國籍，而對他們的外國協議控制效力如何？這些協議指向的是在外國的離岸公司，以往的情況是需要這些創業者移民海外，這樣對他們的訴訟就在海外進行，是外國人在國外針對外國公司的控制協議中國管不了，但如果創業者不移民，則針對創業者人身的協議控制就難以實現。就如當初馬雲把支付寶轉移給自己一樣，上市公司的董事長把公司資產轉給個人持有，不經過股東會也不算關聯交易，就是因為我們原來的法律限制，上市公司與國內公司之間協議關係的有效性是有瑕疵的，因此有些人是不能訴訟馬雲只能通過媒體道德妖魔化他，而現在我們的草案164條規定，在中國履行的投資合同適用中國法律，而在中國之外履行的合同並沒有一定適用中國法律的強制性規範，這樣人家在外國訴訟，當然適用外國法律，訴訟結果執行的是VIE結構當中的離岸公司的股權，執行標的也不在中國，只有該標的持有的投資在中國，中國憑什麼要求對其交易無效，或者因為其交易而改變其國內投資的限制狀態？這樣的結果就是草案實施以後，馬雲再想如當年那樣把支付寶轉讓給自己是根本行不通了，這草案是替VIE堵漏洞的。

中國規定中國控制的企業視為中國投資，其根本目的是為了中國對這些企業的各種管轄權、徵税權，而不是為了賦予其權利的，在草案當中45條把他們認定為中國投資是直接給予其權利，為何不讓這些中國投資的中國控制人自己投資呢？然後發揮離岸公司的融資功能把利益輸送出去就可以了，沒有必要把他們認定為中國投資！這些公司註冊在外國，是外國法人，其歸屬就是外國，他們必須無條件配合外國政府的情報部門的，即使是中國人控制，與在國內的中國公司也是不等價的，因此草案將之完全等價本身就值得商榷。

最後我們還可以看一下其中的法律責任，如果違規處罰是沒收非法所得、10萬以上100萬以下或者投資額的10%，這處罰也太輕了，直接鎖定了對方的違法成本，尤其是他們不報告不審查等，也就是5萬到50萬或者投資額的5%，違規企業可以鑽空子不報告然後每年繳納5萬罰款就了事的。這裏我們要注意的是，很多公司可以通過財務槓桿把投資額壓縮的很低的，其非法所得對網絡公司更可以不計了，外國的跨國投資所得也是可以轉移的，因此處罰應當更嚴厲，在投資額之外應當是以交易額、收入額、影響面等搞更大的處罰額度。違法的成本多大，也是一個重要的考量啊！

綜上所述，在這個草案當中有太多的利益植入，這個草案看似是中國要限制VIE，實際上結果卻是給VIE合法化和降低違法成本的，制定法律需要的是考慮到對方惡意博弈後的結果，而不是以對方配合為前提，這也是我們的法治建設從原來法律明確的事情才可以做變成法不禁止皆可為的必然結果，在法不禁止皆可為之下，我們必須面對國際間的惡意鑽空子的行為，必須考慮這些惡意行為的影響，做好各種鑽空子的推演才行。