趙耀彤：法律的“短與軟”

經常見到這樣一個笑話：男士衞生間小便池附近貼着一張“走近方便、靠近文明”的告示，可老有人不當回事，尿的滿地都是。後來管理人員把告示換成“尿不進去説明你短，尿在外面説明你軟”，從此再也沒人不守規矩了。

這當然只是一個笑話，我們不能把它當成一種經驗事實來做出任何推論，尚沒有統計學上的數據來證明告示更換之後男廁清潔程度的提高，我們甚至連個案的觀察都不能找到（想想，誰會説自己比較衞生的行動是因為對短和軟的擔心啊）。但是，一個流傳甚廣並令讀者會心微笑的段子一定是對受眾心理某種程度的契合。而這種心理平時不那麼明顯的浮在表面，突然被人用與性有關的暗示挖出來的時候才更能帶給人們驚奇以及緊接着的喜悦。

問題變的有趣了，這個“短和軟”的段子到底契合了人們哪種心理呢？

顯然，段子裏面提到的兩句告示都很難説有什麼邏輯，如果尿在哪裏和文明程度以及“短和軟”之間真有相關關係，那麼段子本身也就不成為笑話。兩句告示都是修辭，所不同的是前者給人帶了一頂高帽子：如果你按我的指示去做，那麼你就是個文明人；後者則等於是説如果你不按我説的去做，那麼你就不是個“真爺們”，你的雄性特徵很弱小。前修辭是對受眾的一種人格增加，後者則是一種人格減等。

我們這個時代最有影響力的社會科學家之一的丹尼爾·凱尼曼（Daniel Kahneman）博士，於2002年和他人一起獲得了諾貝爾經濟學獎，他的獲獎詞中有這樣一句評價：他將經濟學與心理學完美的結合在一起。擁有心理學博士學位的他長期就職於普林斯頓大學心理學教席，他對經濟心理學的諸多貢獻之中就包括對“損失厭惡”決策心理的證成。他發現人們對損失的感受性要大於對收益的感受性，比方説，你今天買彩票中了一萬元錢，你很高興；你今天丟了一萬元錢，你很痛苦。雖然這裏同樣是一萬元錢，但後者對心靈的刺激程度是明顯大於前者的。基於“損失厭惡”心理，人們傾向於採取迴避損失的行動，這同樣被研究者用實驗的方式證明：隨機選定的兩羣被試者，在相同的時間內去完成一項並不太難完成的任務，由於採用了兩種不同的激勵方式（一種激勵是按時完成任務者獎勵n元，一種是先將這些錢發給所有的被試，再規定不能按時完成任務者將被收回這些錢），就導致了效率的大相徑庭。

丹尼爾·凱尼曼（Daniel Kahneman）

丹尼爾的發現恰好能夠解釋我們前面的段子。相對於人格增加的“文明人”讚譽，人們更不喜歡“短和軟”的人格羞辱，從而人們在“損失厭惡”的心理支配下采取了“風險迴避”的行動，實現了指示者的意圖：把尿撒到馬桶裏。

這並不是什麼稀罕事，我們能夠在日常生活中發現不少人都在下意識的運用這種心理來實現意圖。比如有人跟朋友去借錢，他會採用將對方逼入死角的方法，即你不借給我錢，你就不夠哥們、就是吝嗇鬼、不仗義等等；而不是採用給對方戴高帽的方法，比如你如果借給我錢，那麼你就是我最好的朋友，以及仁慈慷慨、寬容大度云云。另外，我們還發現對這種心理的反向運用：罵誓。

經驗告訴我們罵誓是一種相當常見的文化現象。無論説話人的誓言是保證自己一定會去做某事還是保證自己某種陳述的真實性，他的話語裏如果加上“不是那樣我就天誅地滅、斷子絕孫、媳婦給戴綠帽、出門叫車碰死”等等，就更容易取得對方的信任。而且，罵的越狠，對方信任程度越高，對方甚至為了排除自己的懷疑還主動要求將本來就狠的話語變的更狠，變的更不好接受比如“爹死娘亡、沒爹沒孃（在筆者所生活的山東文化圈，如此髒話在別的場合是會出人命的）”。聽者覺得如果罵誓者在這種“誓言”下還敢保證某種行為和事實，那麼罵誓人就應該是值得信任的。非惟受體信賴，旁觀者也覺得話都説到這個程度了，話也就靠譜了。同樣，這裏面的原因不是大家都喜歡髒話和狠話，還是因為“損失厭惡”心理：受體和觀眾都知道罵誓人和他們本人一樣也是“厭惡損失”的，所以當他用一種人格上的極度損失來保證某種“東西”時，那麼罵誓者的話就是可以信賴的——於是，一種用“對人格減等”的厭惡心理保證的“發現真實”方法也就時常出現在人們的生活中了。

可是，這種“保障真實”和“發現真實”的有效手段卻是由於它看起來不那麼“乾淨”因而不能適用於法官發現爭議事實的過程中。於是我們就不難理解為何在現實生活中，會有那麼多人指責法官“笨”、“無能”以至於“查不清事實”。

相對於學者們以及司法上層眼中的“法律疑難”案件不同，基層法官所面對的疑難大都是事實判斷上的疑難。是非經過不知，沒有經歷過案件的一審，是很難體會到法官在有限的時間內、用有限的資源、以法律政策所允許的手段和方法來獲得、最後再用一種合乎規範（所謂的法言法語）的語言來確定兩造有爭議的事實有多麼不容易。普通的民事案件中，物理性證據往往不足，當事人和證人不説實話又很常見。而且，在當下中國，法官並沒有制度授權也沒有輿論環境來使用上述那種“損失厭惡”的真實發現方法。因為那樣的話，法官會被批評為對當事人進行人身羞辱或者允許一方當事人對另一方進行羞辱。即便有時候，法官心證的產生的確是基於對“損失厭惡保證的陳述”更可信，他也不能把這些東西寫在判決書中。

原告持欠條起訴被告欠款五萬沒還，而被告辯稱其已經歸還，由於兩人是多年哥們，沒有撤條，情緒激動，賭咒發誓，説我如果説謊一家人幾天內死絕。開庭時原告本人不來，請律師代理，被告則要求與原告當面對質，問問他的良心。法官電話通知原告出庭，總是以在外地推脱，説我全權委託律師，你法官不能強迫我出庭，在回答被告到底還沒還錢時，他説我的生意這麼多，哪能回回都記得，要求法官以“白字黑字”的欠條為準。在這樣的情形下，法官的心裏就有數了。但在判決書中看不出這些思維過程和判斷依據，這些生活經驗上的是非判斷統統被置換掉，成了一句簡單的“原告的證據不足以證明債權仍然存在”而已。

人們常常有對法官事實發現不利的批評，常常把這歸責為法官的無能甚至對老百姓沒有情感和責任心。但並不考慮制度到底給了法官多少空間來發現事實。無論是史料記載的請君入甕之壞人周興、還是民間傳説中大刑伺候之好人包拯，他們所採用的手段都是同樣野蠻殘忍的刑訊逼供，這已經為現代法治不容。現代法治所沒有明確反對的判案智慧比如“辭、色、氣、耳、目”之五聽，也只能在心裏想，不能寫在書面上——別説法官“察其顏色，不直則赧”了，就是正兒八經搞出的測謊結論也不能作為證據使用。仍然在民間廣泛作為真偽保障手段的“罵誓”同樣不能作為法官的判斷方法，即便法官的心證是這麼產生的，表達出來的時候還是要換成其他的詞彙。

立法者們排除這些事實發現手段當然有其道理，它們的主觀性太強，並且也不總是那麼精確——總還是有人用自己爹孃的聲譽來保證自己的謊話的，總還是有人一邊看着“短軟”哈哈大笑一邊故意往外尿的。如果授權法官如此，那麼法治的就不像嚴格但是籠統的要求法官“用證據來判斷”顯得更具有客觀性，就會給貪墨之輩留有上下其手的巨大空間。這是法治的一種進步，但同時也是社會為法治支付的必要成本，它需要承受一定程度的事實失真，它需要接受法官在不少場合無法發現真正的真實。

這就是法治的侷限性所在。問題是，在輿論已經把法治宣傳為牧歌一般動人，天堂一般美好的時候，還有多少人想到這種侷限性？並願意接受呢？