趙耀彤：琵琶半遮的司法腐敗

十八大以來，中央主導的全面深化改革明顯地呈現出“兩手抓、兩手都硬”的狀態：一手抓深化改革，一手抓反對腐敗。而且，無論是面對既得利益者對反腐鬥爭的消極對抗還是質疑反撲，中央都表達了對反腐敗堅定的不妥協的態度。雖然尚不能説蕩盡污濁，但還是呈現出了政治的清明氣象，成績巨大，民心振奮。即便如此，中央的態度也不是見好就收，依舊強調黨風廉政建設永遠在路上。無反腐、無改革，建立在骯髒存量上的改革是不可能成功的。

有些弔詭的是，在作為全面深化改革重要組成部分的本輪司法改革過程中，我們無論在制度設計層面還是坊間討論裏，都較少發現對司法腐敗問題的關注。當然，我們並不能説對它是完全忽視，但筆者仍舊認為，對它的這種附帶性關注與司法腐敗的重要程度（負面）相比還是相當不夠。如果僅僅是把司法腐敗問題當成司法公正問題、司法體制等問題下面的一個附帶問題討論，那麼我們恐怕很難得到較大幅度提高人民羣眾對司法產品的認可、接受程度（公信力）的效果。

司法腐敗的獨立“地位”

對司法腐敗的一個共識性看法就是司法腐敗會影響司法公正，因而持論者往往傾向於將司法腐敗問題隱藏在司法公正問題下面討論，並順理成章地認為如果公正問題在改革過程中得到解決，那麼腐敗的機會或者説土壤自然就不會存在。他們的判斷前提是：司法人員如果收受賄賂，那麼必然會做出對行賄人有利的決策，從而影響司法公正。但筆者認為這種共識不但在經驗上難以成為必然，而且很容易被腐敗分子拿來當成欺世盜名的幌子——他會用司法產品的合法（狹義的公正）來“反證”自己沒有腐敗。筆者並不否認，司法腐敗會導致司法不公，我們也能夠發現不少腐敗導致枉法裁判的案例。但對司法的實際運作過程稍微有了解的人就會知道，腐敗與公正在很多情形下都是奇怪的共生體（這點有些像大夫收紅包與做手術的關係）。行賄人行賄，目的可能僅僅是為了自己的合法利益不受想象中的侵犯與傷害或者讓自己的合法權益儘快得以實現而不是試圖獲得法外（枉法）利益；司法人員縱然獲得賄賂等腐敗利益，也並不敢冒錯案追究甚至開除、入獄的風險去違反法律的直接規定。這多少有些應驗了那句八十年代的老段子“大蓋帽兩頭翹，吃了原告吃被告，原告被告都吃完，該是幾年還幾年”。

公正（狹義的公正就是合法）的司法產品並不就意味這着腐敗機會的完全喪失，它還會在以下場合見縫插針，比如：一、司法人員在法律給定的範圍內仍然享有對當事人的合法傷害權，比如拖延查封財產的後果可能就是當事人最終只能得到一個判斷；二、行賄人對司法人員權力有着過高的預期，比如他可能期望法官收受賄賂以後給他的不爭氣的兒子判處緩刑，然而法官最終只是在法定範圍內適度從輕；三、行賄人出於一種假想防衞的心理，僅僅是為了防止法官對自己的不法傷害而行賄。這些情形下的腐敗從表面看都是無害於司法產品的公正（合法）的，因而它能夠給腐敗提供一層保護色而讓品行不端者安心收受。另外還由於，幾乎被徹底公開了的司法產品很容易讓人們看到是非對錯，而被稱為黑錢的賄賂由於它的隱蔽而導致很難發現——即便發現也會由於證據的單方性而矢口否認——儘管受賄與枉法在刑法上都屬於犯罪，但由於二者被發現的概率和證成的難度的不同，於是一種潛在的受賄激勵（尤其是相對於枉法）就在司法人員中得以形成。

支持筆者判斷的反方面觀察還有，錯案中未必就有司法人員腐敗（比如呼格案至今沒有消息稱裏面有腐敗）。

腐敗與公正的關係不能在線性邏輯的圖表上推演，因為社會生活是一個高度複雜的巨系統，導致不公正的原因很多，腐敗未必就一定導致不公正。強調這一點不是為司法腐敗的臉上貼金，為它翻案，恰恰相反，筆者的目的是在於強調司法腐敗的獨立“地位”。既然它不是司法不公的必要條件，那麼圍繞着司法公正進行的制度設計、運作實踐就未必會有助於司法腐敗問題的有效解決。而且，這些設計甚至有可能被以“防止司法腐敗”為名成為管理層尋租的藉口——比如在訴訟法上並沒有規範基礎但在實踐中廣泛存在的裁判文書審批制度，而這最終會加劇司法腐敗機會的集中。所以我們討論司法腐敗，要跳出司法公正的框子。

司法公正不必然增加司法公信力

司法不是一個獨立運行的概念體系，它存在的意義在於解決糾紛，為社會提供尺度，這是一個公正問題。同樣，司法產品的評價標準也不僅僅是專業標準，不僅僅是法律人的職業認同，還包括社會公眾的廣泛接受，這就是我們常説的司法公信問題。公正，有助於提高司法產品的社會接受程度，但這同樣不等於司法公正就必然增加了司法的公信力。

某甲與他人產生糾紛到法院打官司，一審二審之後勝訴，他會説這個案子是公正的，同時也會説“法院是有真事的，法官是好的”；但如果他在這個訴訟過程中也“找了人，表示了表示”，那麼他同樣也會説這個案子是公正的，但同時也會在他自己的社交網絡中傳播對法官乃至法院的惡劣評價，這並不妨礙他當着法官的面感謝他給了一個“公正的判決”。在後邊這種情形下，司法的公正就無助於司法公信力的提高。

司法的公信力不高，人民羣眾對司法工作的滿意度不高是本輪司法改革的原動力。但如果把公信力不高的問題生硬的轉化為公正度不高，則既會導致對司法系統現有工作成績的不恰當否定，也會掩飾影響司法公信的其他因素，從而導致在致力於司法公信力提高的技術方案失靈。

筆者並不否認司法的不公對司法公信力的巨大破壞，趙作海案、呼格案等著名的冤案對法院形象的破壞是很嚴重的。然而錯案畢竟是小概率事件，即便是對法院持最嚴厲態度的批評者，也會承認絕大部分案件的處理結果在法律上是站得住腳的。這並非筆者立場決定腦袋的自我標榜，而是實事求是 的承認我們在司法工作中已經取得的成績，並且還是考慮到以下幾方面之後的恰當結論：一、法院處理的大部分案件其實都是沒有真正爭議的清楚案件，當事人選擇 起訴只是因為對方不履行自己的法定義務，比如欠債還錢、交通事故；二、相當多的案件以調解方式結案，雖然它的處理結果由於當事人的意思自治因而跟實體法的 規定有所出入，但我們還是要把它們歸入公正處理的範疇；三、民商事案件中上訴的比例非常少，上訴案件也大部分圍繞事實爭議進行，這就是一個當事人舉證能力 問題，這種情形下往往會出現專業思維與生活思維的對立，此時即便當事人不滿意處理結果我們也應當按照證據規則給予案件正面評價。

這樣我們就看到了一個悖論：絕大部分公正（合法）的司法產品並沒有獲得同樣高的正面評價。公信力如果也有指數，那麼它並沒有達到公正指數那麼高。

悖論的產生原因有很多，公眾的法律意識不高、媒體的不當渲染、專業判斷的“冷酷”等等都是原因，然而其中最重要的恐怕還是附在公正產品中的腐敗癰疽。對此我一直有個較為冒進的猜測，即如果我們真的組織一次民意測驗，測評一下影響人民羣眾對司法工作接受程度的諸多因素，那麼我們會發現排名最靠前的因素不是司法公正，更不是司法工作的程序性不強，而一定會是司法腐敗。雖然是一種猜測，然而並非空穴來風，還應該説是符合生活常識、有生活基礎的。基於這種理由，筆者認為，司法腐敗對我們提高司法公信力的影響是獨立而重要的，它不但不應該被有意無意的隱藏在司法公正框子後邊附帶討論反而應該放到首要位置。假如它真的被移花接木為一個公正的必要條件問題，那麼我們所有致力於提高人民羣眾對司法接受程度——也就是公信力——的努力或許都會付之東流。

司法腐敗與基層幹警的合理激勵

司法腐敗不僅是影響司法公信力的一個獨立因素，忽視它還會影響到我們對司法工作其他方面的認知，讓我們做出教條主義式的判斷。

坊間對司法工作尤其是刑事工作有一種下意識的“前判斷”就是強大的權力具備積極傷害公民權利的衝動，如果不是用某種死磕型的手段予以制止，那麼它就會肆無忌憚。這種判斷如果單純從詞彙解釋的角度看似乎可以成立，因為司法權力自身要謀求它的最大化，傾向於行使到最大限度。然而，如果考慮到司法腐敗因素，則這個判斷就幾乎會完全翻轉。因為，絕大部分賄賂發生在賄賂人試圖讓司法人員放縱人犯，讓司法權力消極行使甚至不行使的場合。比如為了讓自己人不被抓起來，或者讓自己人少判幾年。司法人員賣法，也只能賣“限縮權力”的法（筆者不排除有為了構陷對方，慫恿司法人員超越權力的賄賂發生，然而那在概率上會忽略不計，理由同上：那樣風險太大，遠遠沒有這樣安全，還能贏得尊重人權、輕罪化、重視教育轉化、社會效果好等等美名）。引入對司法腐敗因素的考量，我們就會意識到現在面臨的不僅僅是一個外在批評者所説的嚴刑峻罰的問題，還有一個在除罪化、輕刑化、嚴格程序幌子下進行的放縱問題。

權力，與權力實際執行者的邏輯，還是有很大的不同。

考慮不考慮司法腐敗因素還會影響到我們對司法工作激勵的判斷。比如對一線法官，尤其是基層一線法官來説，司法權到底是一種權力還是一份苦差？如果不考慮司法腐敗因素，那麼我更傾向於後一種説法，法官工作的大強度、低薪水、高責任形成的心理壓力讓他們苦不堪言，怨聲不絕於微信。但如果考慮到司法腐敗因素，包括當事人的直接賄賂以及向律師介紹案件收取的回扣提成，那麼一線司法工作就成了一份頗有油水的肥差。

不認真考慮司法腐敗在司法運行中的重大影響，就搞不清基層幹警工作的合理激勵應該在哪裏獲得。精神鼓勵當然是重要的，但拉家帶口的幹警們不能光靠信念活着，他們需要雖不奢侈但仍然體面的生活。如果諱疾忌醫式的掩蓋司法腐敗，或許就會不當的助長個別基層幹警把腐敗當成自己的工作激勵——反正提拔無望，工資就這麼些，不給律師介紹案子白不介紹。每當討論法官該不該加薪的時候，總會有人痛心疾首的説法官其實根本不窮，他們其實如何如何富有。我知道這更多的是氣話，或許就是道聽途説，但我們對腐敗這個問題，卻並不能出於美好的願望而否認。如果我們痛下決心把司法腐敗解決掉，那麼司法給人的“權力”印象恐怕就的確讓位於“一份苦差”了，我們才能真正認識到能堅守下來的人是那些真正有情懷、有信仰、有抱負的好人，讓他們獲得高薪、獲得真正的工作激勵也就有了更多的民意基礎。

防止司法腐敗的技術路徑

和對腐敗的重要性認識相比，對它的解決方案的討論就顯得更為複雜。總是有人喜歡大談消除腐敗產生的土壤，然而在可操作性的技術途徑上面卻語焉不詳。這不由得讓人懷疑他們的誠意：要麼是用“腐敗需要近乎推倒重來的制度構建”這樣的駭人之語來動搖反腐的決心，沒有根據地誇大反腐的制度成本；要麼就本來就不是真心想反腐敗，這是把反腐敗作為一種道德塗抹的口號，甚至本人就是獲利者。

筆者不反對設想對腐敗根本治理的制度構建，但更願意討論面對具體問題的現實路徑。十八大以後的反腐成果是廣為人知的，但這成果依靠的依舊是我們這個似乎永遠都不對的體制——我們的制度還沒有太大的變化，但其中藴藏的巨大正能量卻得到了爆發。這啓示我們，與其在司法腐敗面前空談理想的制度會如何如何，不如踏踏實實走好司法廉潔的每一步。

“從思想上高度重視某某”，是一句幾乎可以出現在所有公文中的套話，然而就司法腐敗而言，還真存在一個思想上麻痹因素，具體已如前文所述。司法的決策層，應該意識到司法腐敗是影響人民羣眾對司法產品接受程度重要的因素，把反對司法腐敗、查處司法腐敗當成大事要事來抓，而不是出於諱病忌醫的態度掩護袒護，這是是解決司法腐敗的“認識”前提。

在司法內部去行政化，是本輪司法改革的重要內容，它的效用同樣可以從防止腐敗往管理層集中的角度理解：他們即説了算，又可以妥協責任給辦案人，這會讓行為人腐敗地心安理得。這個大家已經討論的很多，在此不贅。同時，筆者還特別提倡按照法官的工作量核撥辦案經費的做法，從而防止管理層盤剝法官的辦案資源，導致法官與當事人“三同”辦案，從而一方面給予管理層浪費甚至貪污的機會，一方面又會增加法官與當事人三同的過程中的受賄可能。

財產申報已經在處級以上幹部中實施，並且初步產生效果。我們在反對司法腐敗過程中，仍然可以堅持這種做法。我們都知道反對給司法人員加薪的聲音裏面，飽含着他們對司法不廉潔的懷疑，而廉潔不是自己拍胸脯就能保證的，也不是樹模範就能説服的，通過一定手段公示才是取信於民的根本。但考慮到基層法官相對惡劣的工作環境，公開法官的房產可能會增加當事人找上門來的機會，既有可能上門行賄，又有可能上門威脅甚至報復，所以對房產的公示在無法提供給法官安全保障的現階段還應該是停留在一定範圍。為此，筆者建議把向組織申報財產，並經過組織核實，當成法官入額的條件之一。

防止司法腐敗的技術路徑還有很多，比如有些法院為了提高司法效率規定了工作流程，嚴格規定每一項措施的時間點，這種辦法就在客觀上起了防止法官通過拖延的手段讓當事人產生焦慮感從而獲得不法利益的作用。這的確有效，但同時也有它的副作用，因為案件難易不同，每個人手裏案子多少也不同，都用一把尺子要求，反而會影響工作。這些探索都有積極意義，但其實並不是反腐敗鬥爭的根本，在老問題面前並一定都需要制度的創新。我們既有的體制中藴藏的巨大能量在現有模式下不是已經窮竭，或許正是相反。筆者始終認為反對司法腐敗，最重要的不是在口頭上、在紙面上談創新機制、方法，而是踏踏實實的運用我們現有的制度力量，不遮不掩、壯士斷腕，認真對待線索，認真查處，因為腳踏實地比理想設計更重要。

本文寫作過程中，最高法院的一位副院長落馬了，而筆者的桌頭還擺放着他還有早先另一位落馬的副院長主編的《理解與適用》。誰也不會否認，這些書為統一司法裁判、促進司法公正作出了重要的貢獻，但誰也無法抹去這二位的落馬為本套書以及法院蒙上的羞辱。這同樣啓示我們，在人們心目中，公正是一回事，腐敗是另一回事。既然如此，我們還是應該把腐敗問題從公正問題的討論中獨立出來，看清它的模樣，堅定地亮出手術刀。無反腐，無改革，如果不在司法改革的過程中消除那些骯髒的存量並努力減少增量，那麼我們的司法改革既可能成為勞而無功的折騰，還可能成為腐敗分子自我授權對抗查處的掩體。

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