王鵬：TPP會阻礙中美投資協定談判嗎？

美國亞特拉大，當地時間2015年10月4日，跨太平洋夥伴協議（TPP）談判結束。美國、日本、加拿大、澳大利亞、新西蘭、墨西哥、新加坡、馬拉西亞、越南、智利、秘魯、文萊等12國正式達成新一代區域經貿協定文本，宣告美國全球經濟戰略太平洋戰場的初步勝利，同時也宣告國際貿易多邊體制最大競爭對手的產生。

北京時間10月6日，商務部新聞發言人就TPP談判結束表態，表示TPP是當前亞太地區重要的自貿協定之一。中方對符合世界貿易組織規則、有助於促進亞太區域經濟一體化的制度建設均持開放態度，希望TPP與本地區其他自由貿易安排相互促進，共同為亞太地區的貿易投資和經濟發展作出貢獻。

那麼，TPP談判結束會對正在進行的中美雙邊投資協定（BIT）談判造成何種影響呢？

美式投資協定：從FCN到美式BIT，到FTA投資章節

美國在二戰結束後的相當時期以友好通商航海條約（Friendship Commerce and Navigation Treaty, FCN）作為保護本國海外投資的法律工具。於1946年開啓戰後FCN項目，在隨後的20年間共計簽署了21項目FCN，並於1966年訂立最後一個FCN（同泰國）。比較來看，1959年德國-巴基斯坦BIT在內容上與美國戰後FCN實踐在內容上很有相似性，都包括公平公正待遇（FET）、持久安全保護（FPS）、最惠國待遇（MFN）、國民待遇（NT）、徵收賠償、自由轉移和國家間爭端解決機制（SSDS）（並沒有納入投資者-國家爭端解決機制，ISDS）。不同之處在於FCN規定的SSDS機制是聯合國國際法院（ICJ）裁判，BIT規定的是特設國家間仲裁；FCN保護的對象是私人財產，而BIT專門保護投資者直接投資；FCN在投資准入方面的保護力度更大。

在60年代末，美國國際投資立法戰略進入十年重整期，並於1977年開啓BIT項目，1982年完成第一個美式BIT。美國六七十年代從FCN轉向BIT有多重原因。第一，FCN多在美國與發達國家之間簽訂，在與發展中國家簽訂FCN方面面臨很大困難。FCN多被用為發達國家之間的經濟合作政策工具，相比之下，BIT多以發達國家和發展中國家為預設的談判對象模式。第二，歐式BIT在六十年代出現且取得成功，尤其是與發展中國家簽訂諸多BIT，引發美國反思其幾近停滯的FCN戰略。第三，發展中國家在聯大的集體行動顯著，先後推動各國經濟權力和義務憲章等決議的通過，確立了不同於美國主張的國際法標準的國家徵收和賠償權利。第四，在七十年代，美國對外直接投資數量上升，且面臨較多的徵收風險。以上四個因素在七十年代末相互疊加，美國對外投資戰略從FCN轉向BIT。美國參照歐洲國家的BIT實踐，融合本國之前的FCN實踐，形成了美國特色的美式BIT。

美國BIT實踐呈現出投資保護與投資自由化並重、高度重視投資外交的特點。在締約對象上，美國BIT實踐具有高度選擇性。第一，美國只與發展中國家簽訂BIT；第二，美國僅與具有重要戰略地位的發展中國家簽訂BIT。在規則設計上，美國BIT投資保護與投資自由化並重，突出表現為BIT在准入問題（establishment of investment）上給予投資者國民待遇和最惠國待遇。而且美國BIT談判以其BIT範本為締約模板，條約實踐的齊整度高。

美國BIT的出現並沒有導致美式FCN的完全消亡，相反美式FCN化身為現代版的自由貿易協定（FTA），繼續充當美國的對外經濟政策工具，並在晚近重新實現貿易和投資議題的一體監管。在涵蓋議題上，FTA是更優惠的綜合性經濟待遇協定，涵蓋的經濟合作範圍廣，不限於投資事項，而且包括一體化程度更深的金融、競爭、貿易等合作。在締約對象上，FTA本身的外交屬性更加濃厚，以政治外交因素為主要政策考量，往往是在外交關係更加密切的國家之間簽訂（例如北美自由貿易協定、美國-韓國FTA、美國-新西蘭FTA以及正在談判的美國-歐盟TTIP）。在規則設計上，FTA投資章節中的待遇更加優惠，往往在美國BIT實踐的基礎上實驗一些升級條款，並能根據締約對象國的不同納入特別議定的條款（例如美國-新加坡FTA中較為詳細的國有企業條款），體現出較大的靈活性。

TPP****投資規則特點

TPP投資規則即是美國FTA投資章節實踐的最新代表。在涵蓋議題上，投資章節（第9章）僅是TPP30個章節中的一個。但是，金融服務（11）、商業人員的臨時入境（12）、競爭政策（16）、國有企業和制定壟斷（State-Owned Enterprise and Designated Monopolies）（17）、知識產權（18）、勞工（19）、環境（20）、爭端解決（28）、例外（29）等章節也是與投資保護和促進密切相關的章節。雖然投資議題並非TPP最具爭議性的議題，但卻是最具有長遠制度性影響的議題。知識產權保護、企業產業和農業議題因為是實打實真金白銀的妥協，所以是當期談判的焦點。但是，由於投資監管合作的社會嵌入性和投資活動的長期性，投資協定的影響將是制度性的、長期性的，反而是真正重要但卻容易被忽視的議題。

在締約對象上，TPP談判也具有高度的選擇性。TPP談判12國雖然在地理位置上遍佈跨太平洋區域，但都是美國的傳統盟友或政治密切合作國家。即便作為美國在亞洲的最重要盟友之一，日本從正式着手TPP加入談判（2010年日本APEC會議）到正式被接納（2013年7月日本正式加入TPP談判），也前後歷時近3年。雖然中國一直未正式申請加入TPP談判（並因此為不少學者批評），但是，考慮到TPP談判的地緣政治因素，即便申請，中國也難以在初始談判階段被接納。

在規則設計上，TPP投資規則總體並未明顯超出美國2012年BIT範本的政策水平，但有部分新動向。

TPP投資規則，一方面建立在確保基本法治保護基礎上的非歧視投資政策和保護，另一方面保護締約國政府進行正當公共政策行為的監管能力。第一，在准入後投資待遇問題上，TPP投資章節包含BIT中常見的國民待遇、最惠國待遇、習慣國際法基礎上的最低待遇標準（公平公正待遇和持久安全保護）、禁止非法徵收、禁止技術當地化的業績要求、自由轉移（+國際支付危機例外）、企業高管自由任命條款。第二，在准入問題上，TPP採取負面清單（negative-list）基礎上的國民待遇，原則上對所有締約方投資者開放所有市場，除非在不符措施（non-conforming measure）中明確列明的例外產業。第三，在爭端解決機制方面，TPP包含中立、透明的特設仲裁機制（ISDS），同時為締約國提供了一系列程序性安全閥（procedural safeguards），以防止濫訴和確保政府為健康、安全和環保等正當公共政策的監管權力。這些程序性安全閥包括仲裁程序公開要求、法庭之友參與（amicus curiae submissions）、非糾紛締約方參與（non-disputing Party submissions）、濫訴審查動議和懲罰性訴訟成本分擔（包括對方律師費用）、臨時裁決審查程序（review procedure for an interim award）、締約國聯合解釋、起訴時限、禁止平行訴訟等程序設置。

在金融服務（11）、競爭政策（16）、國有企業（17）、勞工（19）、環境（20）、例外（29）等社會化條款方面，TPP無疑是下一代國際投資協定的先行者。

在金融和轉移條款方面，TPP對投資轉移的金融例外限制不同於美國在既有BIT中的自由化實踐，相比之下，TPP投資規則對締約國金融監管權的尊重大大增加。TPP投資規則通過例外條款使得締約國政府有足夠政策空間來管理不穩定的資本流動（manage volatile capital flows），包括在國際收支危機或其他經濟危機或出於保護金融系統的整體性和穩定性的情形下，採取非歧視性的臨時保障措施（temporary safeguard measures）（例如資本控制等）來限制資本相關的轉移。

在國有企業監管方面，TPP規制那些主要（principally）從事商業行為的國有企業。第一，締約方同意，確保國有企業在商業考量的基礎上進行商業買賣活動，除非提供公共服務（public service）的國有企業如此行事有違其授權（mandate）。第二，締約方同意，國有企業或指定壟斷不應歧視其他締約方的企業、貨物或服務。第三，締約方同意，締約方本國法庭對其境內的外國國有企業的商事行為具有管轄權，並確保監管國有企業和私人企業的行政部門公正中立行事。第四，締約國同意，締約國不應向國有企業提供可能對其他締約方利益造成不利影響或損壞其他締約方國內產業的非商事援助。第五，締約方應公佈其所持有的國有企業名單，並在其他締約方請求的情況下，提供政府所有權或控制程度以及提供的非商事援助等額外信息。

在勞工政策方面，締約方同意不得減損保護根本勞工權利的相關法律（國內立法和國際勞工組織確立的關於根本勞工權利的法律標準）來吸引貿易和投資，不得通過消極執行勞工立法來維持影響其他締約國貿易和投資的生產模式。締約國不鼓勵締約國進口通過強制勞動或童工，或使用強制勞動生產部件而生產的產品，而不論其來源國是否是TPP締約國。勞工糾紛適用第28章項下的爭端解決程序，並且締約國建立勞工對話（labour dialogue）來促進勞工糾紛的解決。在環境保護政策方面，締約國承諾有效執行國內環境立法，不得通過削減環境立法的方式來鼓勵貿易或投資。締約國重申其在多邊環境協議項下承諾，並承諾在環境決策、履行和執行方面保持透明公開。其中，締約國關於環境的爭議適用第28章的爭端解決程序。

美國南加民眾反對TPP示威

TPP****對中美BIT談判影響

TPP投資規則的最大變數在於能否通過締約國國內的審批程序從而正式生效落地。然而，無論TPP能否通過締約國國內審批程序，TPP作為下一代區域性綜合經貿協定的風向標地位已然確立。美國“倚天劍得鑄”，必然能夠實質性影響正在進行的大型（big deal）投資協定談判，包括TTIP投資規則和中美、中歐BIT談判。

1982年，中國與瑞典簽訂中國第一個BIT，由此開啓了中國的BIT時代。中國在1982年至1988年共簽訂了21個BIT，其中13個BIT是與歐洲國家簽訂的。在相當長的時間內，中國BIT借鑑歐洲國家BIT實踐，在規則設計上傾向於歐式BIT。在九十年代以後，中國BIT實踐逐步受美國NAFTA的影響，日益複雜化。

就中美BIT談判而言，TPP投資規則難以影響中美BIT文本設計。由於中美雙方已經結束BIT文本的談判，且已經進行了兩輪負面清單交換，TPP投資規則難以直接影響中美BIT文本的設計。同時，考慮到美國同時以2012年BIT範本進行TPP談判和中美BIT談判，中美BIT文本設計可能不會顯著不同於TPP投資規則。

但TPP談判結束卻有可能影響中美BIT談判的進程。

從積極方面來看，作為美國對外經濟政策的Ｎo.1議題，TPP談判結束將為中美BIT談判騰挪出足夠的政策注意力，奧巴馬政府能夠集中政策資源推動中美BIT談判談判。

從消極方面看，TPP談判結束即行面對國內立法機關審議，貿易投資自由化（尤其是ISDS機制）的內生弊端在經過美國國會討論和可能的媒體放大後，可能波及乃至妨礙中美BIT談判。另外，作為具備濃重地緣戰略色彩的經濟一體化協議，TPP談判結束也標誌着在經濟上對中國的“維度打擊”已經初步形成，TPP可能加劇中美在經濟領域的政治對抗。

此外，中美BIT談判還面臨一些不同於TPP談判的“特色”。TPP涵蓋議題廣泛，締約方受益面廣、妥協空間大，相比之下，中美BIT僅涵蓋投資，美方受益面較少；中美兩國經濟體量和制度差異顯然不同於TPP締約方的權力結構，相對較小的權力差異更要求中美兩方拓展建設性的合作空間；TPP投資規則中的勞工、環境保護和國有企業條款雖然沒有大的突破，但已經是“史上最堅定”，遠遠高於中美雙方可能達到的共識區間。

綜合來看，雖然極具地緣戰略色彩，但TPP談判結束很可能加速中美BIT談判。

中美BIT談判不同於TPP談判的諸多特色因素是中美BIT談判的固有挑戰，無論TPP談判成功與否，中美都必須在雙方權力結構和制度差異的基礎上尋找雙方都能接受的政策契合點。換言之，就TPP是否影響中美BIT談判而言，上述特色因素反而是無關因素。

TPP談判結束的積極影響不容忽視，消極影響不應誇大。TPP的地緣競爭色彩更多的體現在貿易領域。國際投資協定的一大特色在於以跨國去政治化合作推動國家間政治化合作，通過中立的、法制化的投資仲裁取代國家間的投資外交保護，剝離個別投資糾紛對締約國總體外交關係的影響。雖然通過TPP中的勞工保護條款和國有企業競爭規則，美國形成對中國BIT談判的道德制高點，但在作為投資協定主體的投資保護和投資准入問題上，中美雙方仍然保有基礎性的共識。

所以，僅就TPP談判結束對中美BIT談判的影響而言，真正有決定性影響的因素是奧巴馬政府與國會之間就國際投資協定和投資仲裁的本身優劣的政治判斷與共識。國際投資協定和投資者-國家爭端解決機制（ISDS）本身存在缺陷，美國也認識到這些制度缺陷，並也試圖通過一系列安全閥制度控制其負面影響。當然，這些缺陷必然會在TPP國會批准過程中被大肆討論，並在美國總統選舉期間被拿來攻擊中美BIT談判。然而，考慮到投資協定是中美雙方不多的能夠進行積極合作的領域以及中美BIT談判失敗的替代情形（雙方投資保護迴歸政治性外交保護），中美投資協定仍是一個雙贏且可能成行的安排。

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