律師綁架美國司法？何兵與童之偉吵起來了
10月18日，中國政法大學法學院副院長何兵教授在騰訊《大家》上發表了文章《司法制度：美國不是好榜樣》，將美國司法制度從律師、警察、判例法、監獄等方面批判了一番，歷數了其中種種弊端，並劍指美國的法院制度，指出中國的司法改革不應以美國為榜樣，否則是“從‘糞坑’跳向‘糞坑’”，這不難讓人聯想到此前他在微博上的公開表態，何兵教授順帶還表示自己其實沒有“換劇本”，中國仍不健康需要改進。
何兵教授的這番表態，引來了另一位法學教授的抨擊。華東政法大學教授童之偉稱何兵教授的文章“兒戲都算不上”，並逐條駁斥了何兵教授對於美國司法體系的批評——其中不難看出，童之偉教授對於美國的認知是很持久而穩固的，諸如以美國的“透明”來對比不具名某國“警察搶屍體、悄悄火化、封鎖網絡”，行文流暢，邏輯嚴謹。觀察者網貼出兩篇文章，供讀者品讀。
何兵：《被律師綁架的美國司法江湖》，原標題《司法制度：美國不是好榜樣》
被最高法院矇住了眼
歸國的學者，熱心於介紹美國最高法院的判決。這些判決，被譽為也確實是法律的界碑，引領着美國，鼓舞着世界。然而，美國最高法院一年只出八十份左右判決，海量的案件，在基層法院審理。那裏的真相，究竟如何？美國最高法院的錦衣繡服之下，藏着什麼樣的跳蚤？雖然我國的官媒，時不時公開反美，但我國的法律界，被美國最高法院的判決，矇住了眼。在主導改革官員的內心裏，在大學教授的課堂上，美國司法是個好榜樣。其實，美國朝野對其司法，早已惡語相向，奈何司法被130萬的律師集團劫持，尾大不掉。我國的司法改革，如果以美國為範本，無異於從“糞坑”跳向“糞坑”。
中國政法大學法學院副院長何兵教授
打個預防針。因為最近發表兩篇批評美國法律制度的文章，有人説我“換了劇本”。我雖然信奉自由、民主、人權等人類基本價值，並經常以美國為例，批評中國，但我從來不認為，美國的司法制度是最好的，不容批評和商量的。批評美國在我來説，也是一以貫之的。將近二十年前，我就發表專業論文“從美國民事訴訟的困境看我國民事審判方式的改革”，批評美國司法，希望我國堅守大陸法系模式。（1）此外，美國有病，不代表中國健康。批判美國，不意味着“反美”，批判中國，不意味着“反中”。網上最近腦子不夠用的人太多，打一針“常識”補補。
美國朝野的怒火
1984 年，前美國首席大法官沃倫·伯格，在美國律協會議上告誡道：“對於一個誠實的公民而言，我們的制度太耗費財力，太令人痛苦，太具有危害性，同時也太缺乏效率。”老布什總統（1988-1992年在任）抱怨道：“美國正從一個自由的國度，演變為訴訟的樂土。”他的副手奎爾在1991年美國律協年會上批評説：“令人驚訝的訴訟費用以及漫長的訴訟期限，已使美國的競爭力受到內在機制的損害。”（2）
二十多年，時光荏苒，美國長進了嗎？我搜集了一些資料，驚奇地發現，美國和中國，一對難兄難弟。改革家一窩一窩，比蝌蚪還多，改革的呼聲賽過蛙鳴，但改革卻如蜻蜓掠水，了無蹤跡。
先説民事訴訟。2008年，美國律協曾對3000名會員進行問卷調查。81％認為，訴訟成本太大，82％認為，由於費用昂貴，小額糾紛無法訴訟。40%認為，即便大案，訴訟費用也太貴了。（3）紙面上，政府有龐大的援助窮人方案，但由於缺錢，三分之二以上求助的人，失望而歸。遇上民事糾紛，30％的窮人自認倒黴，直接放棄。（4）
至於刑事司法，奧巴馬直指“破敗不堪”——Broken。（5）美國是民主的先進單位，法治的帶頭大哥，但這位大哥，幾十年來一直靠監獄維穩。形形色色的監獄裏，關押着240萬人（一説220萬）。監獄在押人口比，高居世界榜首。（6）美國法院每年判決的死刑，區區30人，但警察在大街上直接射殺的國民，在1000上下（官方承認500左右）。（7）美國人氣性大，忘性也大。警察濫殺無辜的視頻，誘發多起動盪，但風波過後，一切如故，被法律追究的警察，幾近於無。一位美國人好心提醒我，見到警察要尊稱他“officer”——類似於“長官”，否則警察不高興。我好奇地問，見到其他官員呢？她説：“見到其他官員，直接稱他Sir——先生，就可以了。”
老法官死前忠告
學過法律的人，都知道美國的“米蘭達規則”。警察在訊問犯罪嫌疑人之前，必須告知：你有權保持沉默，如果你不保持沉默……。
亞里桑那州高等法院的莫利法官，就是米蘭達案件的主審法官。他主筆的州法院判決，被最高法院推翻，但莫利堅信，最高法院錯了。
莫利是法律界的老江湖。二戰期間，他是美國海軍陸戰隊的飛機駕駛員。戰後獲得法律學位，先做律師，後任法官，一路做到州上訴法院首席法官。最後搖身一變，成了亞利桑那州南部最大的律師事務所主任。2008年，90高齡，死於癌症。自知不久人世，他在2004年出了一本回憶錄——《法律的江湖：律師與法官共謀》（The Fraternity: Lawyers and Judges in Collusion），揭開美國司法的重重黑幕。
久曆法律江湖，莫利心灰意懶，他留念往昔的美好時光。1946年，他初入律師行當，按月支薪，250美元，他很滿足。今天貪婪的律師們，發明了按小時計費的方法。當事人一入門，秒錶掐下去。當年的律師，事必躬親，自己處理案件。今天的律師，將案子甩給助理，流水作業。當年律師事務所的牆上，沒有虛張聲勢的藝術品。案件起訴到法院，一兩個月就會審理，如今要等上數年。律師和法官們，聚焦於事實和真相，直奔主題，不在程序上繞來繞去。1957年，他當法官的時候，律師們懷着真誠的信仰，為正義而辯。今天，法律成了門生意。
病根在哪裏？
莫利“吃美國的飯，砸美國的鍋”。為了美國人民的法治事業，死前快意恩仇，血噴法律職業。
判例法的噩夢。美國憲法的本意，只有經人民選舉的立法機關，才有權立法，但法官們卻自行創造出一套判例法。如今判例層出不窮，憲法和法律反被晾在一邊。判例法如同迷宮，成了美國憲法的噩夢。當事人沒有律師引導，寸步難行。判例不斷地修改着、扭曲着制定法，為律師們製造生意。（8）
一位叫丹尼斯·普拉格的指稱，法律系統是人民的公敵。他説，現在家長不敢請小朋友在自家游泳，或蹦蹦牀上玩耍，以免受傷後被訴。航班上不再提供阿司匹林，以免被訴。客人呼吸不到新鮮空氣，因為賓館不敢開窗户，害怕客户掉下去後被訴，醫生們操作着不必要的程序，引發天文賬單，因為害怕被訴……（9）
法庭之內皆兄弟。美國的法官，多由律師轉任。律師披上法袍，成為法官之後，道理上他必須中立和公正。實際上，當他端座大堂之上，環視法庭之內，雙方的律師都是哥們——法庭之內皆兄弟。在一些縣，法官不是選民直接選出來的，而由律師委員會提名的——須徵得“有關公民”同意。怎能指望法官們不投桃報李，回報讓他黃袍加身的兄弟？一些法官離任之後，梅開二度，因為廣聚人脈，成了律師行當的香餑餑——莫利自己也是。
法律是門好生意。曾經受人敬重的法律職業，如今成了一門底線生意，被一羣名利之徒驅使着。他們扭曲着聯邦和州的立法，盤剝着當事人。律師樓被分成不同部門，流水作業，創造出輝煌的利潤。技術和戰術，決定案件的成敗，而不是事實和真相——律師們樂此不疲。證據發現和排除規則（process of discovery and the exclusionary rule）成了向陪審團隱瞞真相的遊戲。將案件複雜化，讓外行眼花心亂，律師們成功了，兵強馬壯，財源滾滾。
以下是我查得的美國律師隊伍增長情況：1950，22萬；1970，33萬；1990，76萬；2010，120萬。2015年，130萬。（10）美國律師與人口比，是中國的20倍。我國律師要從現在的27萬，增加到540萬，才能達到美國水準。美國勞動部2014年數據，加州、紐約、哥倫比亞特區，律師年均收入，過百萬人民幣，全國律師年均收入，約在80萬人民幣。（11）
律師們千方百計，阻止案件進入法庭審理，法官們也沒有興趣和精力審理。律師們樂意用辯訴交易和調解解決糾紛。檢察官們用辯訴交易這把利劍，逼迫被告庭外認罪，主宰着刑事審判，成了刑事法庭的帝王。（12）在此過程中，計費的時鐘，不停地旋轉，哺肓着這頭法律怪物。每年法院處理的案件，將近9500萬件，所費時間和金錢，令人瞠目結舌。莫利悲嘆道：幾十年間，法律系統面目全非，律師們劫持了司法，人民成了看客。曾經簡捷、明快的法院，隨風而逝。
在莫利的文章後面，有些跟貼頗有趣。一、凱恩：白人法官向着白人父母……歷經１２年訴訟，亞里桑那州的法官和行政長官們，比國際恐怖分子更害人。二、蒙特利裏：我和許多律師、法官打過交道。律師讓人恐怖，法官更加糟糕。貪婪的律師通過製造混亂來謀利，這樣的法律系統，怎能產生正義？三、簡：很幸運，我沒住在美國。因為雞毛算皮的事，政府就將孩子從父母手中奪走，腦子有病。上帝祝福美國。四、西爾維亞：美國正在自我毀滅，倒計時進行中，除非司法迴歸正常。（13）
一堂生動的課
美國人給我們上了堂生動的法治課，值得常温常習。
一、判例可以編，判例法不能有。我國法學界一直有人鼓吹判例法，最高法院也在不動身色地推進。其中一個奇怪的理由是，判例法可以統一司法標準，説得有鼻有眼。對此必須以美國為鏡，斷然否決。法出多門，貽害無窮。
二、國家法令，唯須簡約。唐太宗説：“國家法令，惟須簡約，不可一罪作數種條。若欲出罪即引輕條，若欲入罪即引重條”。他還説：“死者不可復生，用法務在寬簡。”（14）譯成白話，大意是：立法宜粗不宜細，執法宜寬不宜苛。當下社會風尚，立法越細越好，權利越多越好。全然不知，權利即義務。有權利，無自由。權利好似刺蝟身上的針刺，雖可防身，也可扎人。法律繁苛的社會，如同將一堆刺蝟扔進木桶，相互傾軋，難得和平。曾聽一位刑訴法學家説，我國刑訴法很不發達，因為德國有M條文，我們只有N條。幾十年來，按照這一思路，法律法規，密如蛛網；社會糾紛，多如牛毛。法官、檢察官和律師們左右逢源，上下其手，漁利其間。
三、治國不能靠監獄。美國監獄關押220萬人入獄，但犯罪率至今仍居世界前列。220萬家庭破碎，或夫妻失序，或子女失教，或父母失侍，政府負擔沉重不堪，社會總體趨於潰敗。因為受到國內指責和國際譏笑，美國司法部正緊急行動，準備提前釋放6000囚犯，並最終釋放46000名囚犯。（15）教訓是，法官、警察、檢察官和律師，因為職業使然，有送人入獄的利益趨動。政治家和社會，必須對此持高度警惕。唐太宗曾評論説，賣棺材的人，希望社會上有流行病。審案子的人，總是趨於嚴苛，以利於考核。（16）
四、提前確定並控制律師規模。我國律師現在只有二十七萬，無論從律師與人口比上，還是律師與法官比上，尚有發展空間，但國家必須未雨綢繆，提前確定律師隊伍的建設速度和大致規模，以免重蹈美國的覆轍，讓龐大的律師集團，劫持司法。
五、對法官不應寄託道德厚望。國家法官，必須巡迴。法官按何等程序，由何人委任，固然重要，但更重要的是法官應當巡迴，否則依當下社會風氣，法官、檢察官、律師與學者之間，難免盤根錯節，壟斷司法，將法律職業共同體變成“法律人的江湖”。
【註釋】
（1）何兵：“從美國民事訴訟的困境看我國民事審判方式的改革”，《中外法學》，1996年第2期。
（2）John H. Langbein: The German Advantage in Civil Procedure. http://digitalcommons.law.yale.edu/fss_papers/536/
（3）Rebecca Love Kourlis：Change afoot in American civil justice system，Jul 22,2014. http://www.abajournal.com/legalrebels/article/change_afoot_in_american_civil_justice_system
（4）STEVEN SEIDENBERGUnequal Justice: U.S. Trails High-Income Nations in Serving Civil Legal Needs，Jun 1,2012. http://www.abajournal.com/magazine/article/unequal_justice_u.s._trails_high-income_nations_in_serving_civil_legal_need
（5）Peter Baker:Obama Calls for Effort to Fix a ‘Broken System’ of Criminal Justice, Jul 14,2015,The New York Time. http://www.nytimes.com/2015/07/15/us/politics/obama-calls-for-effort-to-fix-a-broken-system-of-criminal-justice.html? _r=0
（6） Grace Wyler: The Mass Incarceration Problem in America. Vice News,July 26,2014. https://news.vice.com/article/the-mass-incarceration-problem-in-america
（7）Wsesey Lowery:”How many police shootings a year? No one knows” The Washington Post” Sep 8,2014.
（8）Retired Arizona Judge Reveals Corruption in Legal System - See more at: http://medicalkidnap.com/2015/03/13/retired-arizona-judge-reveals-corruption-in-legal-system/#sthash.cm7XsULh.dpuf
（9）Dennis Prager :The Legal System Is Now Our Enemy. Jun 3,2003. http://townhall.com/columnists/dennisprager/2003/06/03/the_legal_system_is_now_our_enemy/page/full
（10） Historical Growth Rate of Lawyers in USA。http://associatesmind.com/2013/08/19/historical-growth-rate-of-lawyers-in-usa-chart/ 。２０１５年數據，依據American Bar Association ABA National Lawyer Population Survey Lawyer Population by State。
（11）United States department of labor:Occupational Employment and Wages, May 2014http://www.bls.gov/oes/current/oes231011.htm
（12）Michael Dorman: Criminal justice, The king of the courtroom .The economist, Oct 4 2014. http://www.economist.com/news/united-states/21621799-how-prosecutors-came-dominate-criminal-justice-system-kings-courtroom
（13）Retired Arizona Judge Reveals Corruption in Legal System - See more at: http://medicalkidnap.com/2015/03/13/retired-arizona-judge-reveals-corruption-in-legal-system/#sthash.cm7XsULh.dpuf
（14）[唐]吳兢撰、裴汝誠等譯註：《貞觀政要》，上海古籍出版社，2007，頁234，247.
（15）Justice Department set to free 6,000 prisoners, largest one-time release
（16）[唐]吳兢撰、裴汝誠等譯註：《貞觀政要》，上海古籍出版社，2007，頁234。
童之偉：法律學者為文應不辜負社會期待
記得有位著名法學家説過：是什麼人就寫什麼文章，法學教授應寫法學教授的文章。我非常贊成這句話，將其放在本文的語境中，就是法律學者應該寫法律學者的文章，不能寫成網評員文章或其它什麼的。正常情況下社會成員是有角色定位和社會功能劃分的，在這方面，社會對我們是有所期待的。
華東政法大學教授童之偉
何兵教授是我國法學界有一定影響的學者，尤其在網絡上。筆者有幸與何教授相識六、七年了，其間共同辦學術講座、參加學術研討是常事，甚至還以不同角色，一起用實際行動推動過個案公正的實現和法律的準確有效實施，應該算得上老朋友了。
但最近我讀了何教授的一些網上文字，尤其是他於10月14日發表的《被律師綁架的美國司法江湖》(以下簡稱《江湖》，感覺他的言論，開始變得有些極端，而且已不怎麼顧念主流社會對法律學者的殷殷期待。在《江湖》發表前，我已在我們同在的微信羣內對此文及相關網絡文字的核心內容表達過不同看法，何教授不以為然並客氣地提示我：“文章即將發表，敬請批評。”
何教授有些主張，我是完全贊成的，如他認為應該充分認識美國司法制度的弊端，主張中國也好，美國也好，都可以批評，等等。我不是美國問題專家，很少評論美國，如果評論到，會努力做到理性與平衡，比如，去年來美講學，我在微博置放紐約南港美景照片的同時，沒忘記配一兩張紐約第五大道無家可歸者露宿街頭的照片。又如，今年來哈佛訪學，寫了一條讚賞美國水源保護措施的微博後，又配發了一條 “有些美國航空公司很不地道”的批評，好與前者平衡，堵悠悠之口。其實，從內心説，我對美國憲制內容中評價最不好的，是公民有權持有和攜帶武器的制度，儘管我從未公開説。
有些網民將《江湖》作者何教授與網評員相提並論，我一度也傾向於這麼認為，但細想此説並不穩妥，有不加區分地否定網評員工作的嫌疑。所以，我真正想説的是，法律學者應不辜負社會的期待，努力做些與中國民主法治建設和法學進步有益的事情，而不是相反。
何教授的《江湖》及相關文字，雖然讀起來似乎妙趣橫生，但也裹挾着一些需要澄清的問題。事關社會公共事務和為學風氣，所以，我要斗膽説出我對此文極其相關文字的十一點不同意見。
一、《江湖》的核心命題偏於極端，不符合政治正確的基本要求。《江湖》的核心命題，即此文表達的最主要觀點，是清楚明白的：美國的司法制度一塌糊塗，毫無可取之處，沒任何參考借鑑價值。
《江湖》的上述核心命題，全盤否定美國司法制度，不承認其中有任何可參考借鑑價值，表面上很革命，似乎政治很正確，但理論上已趨於了極端，其社會政治功能只會是助力於抵制司法改革。我們對照一下正確的立場，其理論極端性立即顯露無遺。“斯大林嚴重破壞社會主義法制，毛澤東同志就説過，這樣的事件在英、法、美這樣的西方國家不可能發生。” 中共中央政治局討論通過的鄧小平《黨和國家領導制度的改革》中説的這句話，顯然顧及到了馬恩關於歷史繼承性問題的論述，並未全盤否定美國等西方國家的政治法律制度，這就為必要時參考借鑑西方政法制度中的有價值要素留下了可能性或空間。中共十八大的相應提法更全面更準確：“積極借鑑人類政治文明有益成果，絕不照搬西方政治制度模式。”所以，對待集西方司法文明成果之大成的美國司法制度，真正正確的政治態度，是承認或不否認其存在有益成果，中國可以借鑑，但不能照搬。兩相對照，可見《江湖》作者的觀點，急速轉向，脱離了他過去一貫堅持的參考借鑑美國司法制度特別是陪審團制的立場(請看本文表達的第“11”個不同意見)，開始趨於極端。
二.《江湖》作者論説司法體制信口開河，沒考慮起碼的邏輯或專業要求。在《江湖》寫作過程中，“10月8日，中國政法大學法學院教授何兵在微博控訴‘美國警察制度’，並一再強調“美國人民對警察恨入骨髓”。2我當即在共同微信羣提醒他這些説法有“硬傷”，結果他雖沒把這些説法寫進《江湖》，但意藴依舊。故我這裏得揭一揭其硬傷所在。
美國是個聯邦國家，全國性的警察機構只有聯邦調查局，其他警察機構在體制上都是各州乃至各郡各市各校各搞自己的一套。所以，“控訴‘美國警察制度’”本身是個神話——您指的是聯邦調查局體制還是哪個州、哪個郡、市的體制?都控訴嗎?怎麼可能呢!
再説“美國人民對警察恨入骨髓”。什麼是美國人民?作為法學教授，您説的是哪個意義上的美國人民應該很清楚才對。美國人民在當下大體有這樣幾種存在形式：1.從權利能力看，是美國全體公民或國民;2.從政治行為能力看指全體選民;3.從政治行為有效性角度看，指國會選舉各選區的過半數選民;4.在代議民主制下，選舉結束後美國人民只能通過“法定代表人”體現，根據不同情況，這個“法定代表人”有時體現為國會全體議員、有時體現為國會多數議員，有時體現為國會多數議員之半數以上;5.還可以指總統選舉中全國過半數的選舉人，其所直接代表的可能是國民的多數，也可以是少數;6.法定代表人有時候可以是美國總統;7.國會和總統意見分歧，區分不同情況，有時國會事實上獲得代表人民的資格，有時總統事實上獲得代表人民的資格。
無論如何，依據憲法“美國人民”在不同情況下是非常具體確定的;同樣，“中國人民”在不同情況下的存在形式，憲法上也是非常具體明確的，只是太多的人不明白或裝作不明白而已。
在非法治社會，有些政治人物脱離憲法和憲理濫打人民旗號，甚至把人民曲解為支持自己的那部分國民。何教授不加辨別地接受這一套並進一步濫用，以致出現“美國人民對警察恨入骨髓”的笑談——您所謂“美國人民”是怎麼確定的?，具體那些人?好像沒有學理套路啊!
還有，恨所有“警察”還是哪個具體警察?“恨入骨髓”不恨入骨髓有什麼不同?法學不宜用這樣的語言。
三、《江湖》作者誤以為自己認識的美國才是真實的美國，別人認識的美國都是虛假的，甚至是用來打中國領導層的——老實説，這完全是何教授的幻覺。這種幻覺，何教授在微信羣裏講得清楚明白，只是未經他許可，我這裏不便引用。但讀者縱覽《江湖》全文，可以説作者以全面深刻把握真實美國司法的學者自居的心態，躍然紙上。例如：“歸國的學者，熱心於介紹美國最高法院的判決。…….那裏的真相，究竟如何?美國最高法院的錦衣繡服之下，藏着什麼樣的跳蚤?雖然我國的官媒，時不時公開反美，但我國的法律界，被美國最高法院的判決，矇住了眼。在主導改革官員的內心裏，在大學教授的課堂上，美國司法是個好榜樣。”
總之，海歸也好，中國司法高官也好，在何教授看來，都沒看清美國司法，只有他看清了!對此，我是持相當懷疑的態度的。就個人感受而言，我算是第三次正兒八經到美做訪問學者，還多次來美短期訪問或講學，我始終感到自己對美國法律連皮毛都知道很少，以致關於刑事案件的起訴主體這一聽起來簡單的問題，也因各州制度不一而變得複雜起來，昨天還就此向美國律師朋友請教好久。理性地説，在美國讀個JD，實際上等於中國讀個法學本科，充其量算入個門，做律師、檢察官、法官，還有多少具體業務啊!何教授和我這樣的中國法學教授，即使把語言放在一邊不談，我們其實連個JD的知識都不具備。我不知道何教授怎麼會那麼有勇氣大大咧咧充內行，對美國司法做綜合評價和斷然下結論?甚至認為整個判例法制度近乎把美國毀了，似乎主張美國改成制定法制度。無知者無畏，我們都應該對招致這類批評的可能性保持警覺。
法律學者的能力是受學歷、職業經歷和生活閲歷等要素制約的，談美國司法，我們不能不反問一下自己有沒有美國法學學歷、在美國學習調查研究了多長時間、讀了多少相關論著判例、對制定法熟悉程度如何等問題。據我瞭解，《江湖》作者在這些方面並無過硬的支撐，此乃他放言美國司法時應該有所忌憚但卻未忌憚的方面。
四、《江湖》大而化之，從概念出發，有無的放矢之嫌，開藥方過於隨意。何教授在《江湖》説了一句看起來擲地有聲的話：“我國的司法改革，如果以美國為範本，無異於從“糞坑”跳向“糞坑”。 “以美國為範本”應該是“以美國司法制度為範本”的簡稱吧?但誰“以美國為範本”呢?那不是要全盤美國化嗎?據我所知，中國官民兩方面，都沒有人這樣説、這樣做。也就是説，根本沒人要從“糞坑”跳向“糞坑”。這麼關鍵的批判對象，何教授忘了給註釋，可惜。一般讀者難免據此推定何教授是假設目標進行攻擊，假裝在戰鬥。但更可能的情況，是何教授不明白任何概念指稱的對象內部都是有差異，有對立，有運動的道理，沒能深入概念後面的真實生活，以致犯了要麼全盤肯定，要麼全盤否定的將對象絕對化的錯誤。
事實上，像任何國家的情況一樣，美國的司法制度是由一個個體具體環節、要素或程序構成的整體，因此，我們完全可以根據中國基本情況，參考借鑑美國司法制度中的某些具體環節、要素或程序安排，為我所用。但這與“以美國為範本”是一回事嗎?顯然不是。但是，何教授籠統一句否定“以美國為範本”的話，事實上將參考借鑑美國司法制度任何要素、環節和程序的可能性都否定光了。
為什麼説何教授亂開藥方?他説，“中國的司法改革，決不能以當下美國為範本，應遠學北歐，近學日本。”3須知，這句話內容自相矛盾，邏輯混亂。美國的司法體制和北歐各國的司法體制，由於都實行權力分立、制約平衡和司法獨立，具體環節、要素或做法重疊度相當高，學後者很大程度上就包括了學前者的內容。
關於這個道理，北歐國家太多，就不具體説了，我們不妨較具體地看看何以學日本就等於在很大程度上學美國的道理。日本憲法是美國人在二戰後主導起草和通過的。翻開日本憲法，其基本原則實際上與美國憲法相同或相近，如國民主權，國民基本權利保障範圍，平等保護，橫向的權力分立、制約平衡，縱向的中央地方分權。在司法制度上，美國佔領當局更是將其憲法、憲法修正案和憲法判例的主要原則，都具體寫進了日本憲法，其中包括禁止殘酷刑罰，被告人均有接受公正的法院迅速公開審判的權利，不得強制任何人作不利於本人的供述，對同一犯罪不得重複追究刑事責任等近乎原原本本來自美國的內容。
在這種情況下，何教授關於中國改革不學美國只能學日本的説法，總體來説其內容在多大程度上自相踐踏，不難想象。
五、一箇中國法教授來到美國，下車伊始就幫美國人查找美國司法制度的病根，而且不幾天就下結論，稍顯輕率。細看何教授徹底否定美國司法制度對美國的適應性的主要根據，居然只是一個叫莫利的落魄律師寫的一本觀點偏激得不能再偏激的書中的若干話語和一條網文。何教授自問：美國司法“病根在哪裏?”然後自答：“判例法的噩夢。”接着論證道：“美國憲法的本意，只有經人民選舉的立法機關，才有權立法，但法官們卻自行創造出一套判例法。如今判例層出不窮，憲法和法律反被晾在一邊。判例法如同迷宮，成了美國憲法的噩夢。”
我只能説，這都是些基於中國特有的“人又多大膽，地有多高產”精神説的話，可以説是外行得不能再外行甚至荒誕不經的囈語。要知道，判例法早於憲法，不是在憲法之後由法官違憲製造出來的。而且，在相關問題上美國憲法的本意，在美國早有官學一致的定論，權威文獻和判例清楚明白，只是何教授不知道而已。
何教授重複了莫利書中的幾句話和引了來路不明的一條網文，就做出了徹底否定美國司法傳統和司法制度對美國適應性的論斷。老實説，連兒戲都談不上，世界上沒有這樣做科研和做學問的。更主要的是，作為一個法學教授，這樣做對中國社會、對本學科、對自己的學生，對自己的聲譽，到底是有益還是有害，值得深思。
六、《江湖》語言浮誇且江湖化、市井化，信息虛假，與法學科研、學術不融洽。下面這樣的話就屬於這種類型：“網上最近腦子不夠用的人太多，打一針“常識”補補。”“莫利‘吃美國的飯，砸美國的鍋’。為了美國人民的法治事業，死前快意惡仇，血噴法律職業。” “改革家一窩一窩，比蝌蚪還多，改革的呼聲賽過蛙鳴，但改革卻如蜻蜓掠水，了無蹤跡。”最後那句話吧，不僅有前面同樣的弊病，而且還誤導讀者。因為，美國的司法體制比較成熟，有小修小補的改革要求和規劃，但絕對沒有何教授描述的哪種熱鬧情景。至於用何教授那句話描繪中國司法改革，我倒是基本認同。
七、《江湖》時常自相矛盾或違背常識。如，一方面説美國人民對警察恨入骨髓;另一方面又説被法律追究的警察，幾近於無。美國警察涉嫌違法使用槍械致死人命，被檢察官依法追究的情況不少，但定罪的確實不多。這恰好證明民眾並非盲目仇恨警察，並非將其恨入骨髓，因為由普通公民組成的陪審團沒有認定這些警察的行為構成犯罪。再如上邊説過的，《江湖》號召不學美國學日本，可一查歸根到底很大程度還是學美國。
《江湖》還有一個説法也屬這種類型：“警察在大街上直接射殺的國民，在1000上下(官方承認500左右)。”好像還有500人被警察打死了外界不知情，警察不承認，似乎他們死後被警察搶了屍、被悄悄火化、被封網封消息。這些話，不論誰説的，都顯然違背美國這個透明社會的實際情況。
八、盲人摸象，以偏概全——這個“方法”和“技巧”貫穿《江湖》全文，以致文風很難被人認同。美國是個大國，司法領域什麼現象都有，我們研究它們。一種現象當前，得看其是否有普遍性，而不是見到或找到一個怪現象，立刻抓住，對國內同胞宣稱“這就是美國司法!”如果我們是網絡宣傳員，這樣還做可以理解，作為法學教授這樣做否則難免害人害己。
同樣，美國是一個言論多元和表達充分自由的國度，多好的東西都有人寫書些文章説壞，多壞的東西都有人寫書寫文章説好。所以，引用一些極端片面和邊緣化的東西，或主流社會嗤之以鼻的東西，那是一點實際意義都沒有的，只能騙別人也騙自己。可惜，《江湖》全文都把這類“方法”、“技巧”作為致勝法寶在使用。從學理上看，用這種方法可以説太幼稚，根本沒法證明什麼。例如，何教授想證明警察專橫可恨，找了這麼個實例：“一位美國人好心提醒我，見到警察要尊稱他‘officer’——類似於‘長官’，否則警察不高興。我好奇地問，見到其他官員呢?她説：‘見到其他官員，直接稱他Sir——先生，就可以了。’”老實説，我孤陋寡聞，第一次聽到此説，我從來找警察，都是以excuse me, sir開頭，從來沒見警察不高興。而且，“officer”是個工作崗位，算什麼尊稱?再説，警察不高興又能怎麼樣?
九、列舉些材料使用目的不明，或似乎把不是問題的問題説成問題。例如，《江湖》寫道：“以下是我查得的美國律師隊伍增長情況：……2015年，130萬。美國律師與人口比，是中國的20倍。我國律師要從現在的27萬，增加到540萬，才能達到美國水準。……律師年均收入，過百萬人民幣，全國律師年均收入，約在80萬人民幣。”
這算什麼問題嘛?要知道，我國還有不少縣沒有律師事務所，或全縣只有一兩個律師，這是不正常的。如何我們的法治發展水平達到美國現在程度，近14億人口的國家有五百多萬律師有什麼不對呢?還有，美國是個市場經濟社會，律師服務是勞務市場的一部分，有人購買他們的勞務、他們靠出賣勞動力生活，數量多少有什麼關係呢!美國律師年均80萬人民幣收入，納税後年均實際收入也並不驚人。這又算什麼問題呢?
十、《江湖》提了很多論點，其中不少並無拿得出手的論據，顯得有些言過其實。例如，《江湖》有個標題：“美國朝野的怒火”!可下面的證據只是前美國首席大法官沃倫·伯格在美國律協會議上提過一個“告誡”，律協通過調查問卷發現了些問題，美國總統副總統對司法的某個具體領域做了些一般的或較尖鋭的評論。
又如，《江湖》説“美國朝野對其司法，早已惡語相向，奈何司法被130萬的律師集團劫持，尾大不掉。”啥叫“朝”?國會對司法惡語相向?總統對司法惡語相向?啥叫“野”?普通市民罷工罷課遊行示威抗議司法制度?律師有多大力量，他們怎麼綁架美國司法?《江湖》下了這些論斷都沒提供證據。
再如，《江湖》説“我國的法律界，被美國最高法院的判決，矇住了眼。”他們是怎麼被蒙的，誰蒙的，有什麼證據?還有，説“在主導改革官員的內心裏，在大學教授的課堂上，美國司法是個好榜樣，”這些也都屬於憑感覺放話，沒有證據。作者什麼時候調查過?怎麼連主導改革的那些官員“內心裏”怎麼想的都知道?
十一、《江湖》作者按一時需要以今天的“我”否定昨天的“我”，似乎過於輕率。在我的記憶中、在網上，何教授前幾年都一直是力推美國司法制度中的陪審團制的。果然，網上輸入幾個相關的詞，馬上跳出何教授在《人民法院報》2005年4月25日版上系統論述在中國司法中應引進英美式陪審團制的文章，文章從“陪審員的隔離”、“審理不間斷原則”、“言詞原則”、“直接原則”、“準備程序”等多方面論證了引進英美這種司法制度的必要性。同網頁還可看到何教授的《司法的民主化需建立陪審團制度》一文，其結論是：“把陪審團和參審制落實到實處，這對法院只有好處沒有壞處。”
作為讀者我不能理解的是，何教授當下何以忽然改變態度，竭力貶低乃至全盤否定包括陪審團制在內的美國司法制度的任何一點點可參考借鑑的價值?據説是何教授8月初來美國後看到的實際情況，改變了他原有的看法。我不知道這短短兩個來月何教授做了哪些調查研究、參加了哪些美國司法界的活動，或接受了哪些高人指點，以致閃電般徹底看穿了美國司法制度的真相，也不知哪些決定性因素促使何教授將自己堅持了許多年的司法改革主張立即棄之若敝屣，換上“新鞋”。
該打住了。我説這些，形式上是針對何教授《江湖》一文，歸根結底是希望法學家在中國全面深化改革的嚴峻時期，面對壓力要有所堅守，為中國的民主法治進步多做有價值的事情，莫無厘頭地做一些無用功。一孔之見，謹供何教授參考。
1 (http://dy.qq.com/article.htm?id=20151014A01IBI00)
2 觀察者網，http://www.guancha.cn/america/2015_10_09_336830.shtml。
3觀察者網，http://www.guancha.cn/america/2015_10_09_336830.shtml。
（觀察者網綜合騰訊《大家》，法律讀庫微信號報道）