“背鍋俠”的鍋該不該背？

11月14日，有媒體報道，武漢用户陳女士手機一夜跑流量50GB，武漢電信與手機售後技術人員立即展開調查。調查發現: 用户手機11月累計使用流量54.4GB，其中通過“個人熱點”消耗的流量達到53.5GB。武漢電信調查後表示，在高網速時代，要避免超常流量的發生，用户應謹慎開啓手機“個人熱點”供其他終端使用，經常更換熱點密碼；從正規應用商店下載軟件，不下載、不安裝不明來源的軟件，不點擊來歷不明的互聯網鏈接地址；警惕和防範手機病毒，做好手機的安全設置。

無獨有偶，近日，廣東佛山電信用户反映其手機在充電時“3小時耗23G流量”，在社會上引起軒然大波，很多聲音質疑“流量當月不清零”後運營商“偷跑”流量。電信回應稱，經技術人員與手機廠商工程師反覆確認，異常流量系用户手機感染病毒，其中一款高清兒童視聽應用程序反覆訪問並重復下載文件，計費不存在“偷跑”流量。根據調查確認的結果，流量異常的“罪魁禍首”屬於用户手機感染的流氓軟件，運營商又一次躺槍了。用户蒙受損失，會習慣性地將責任歸結到運營商頭上，即便運營商多番強調自己有着嚴格的檢查校驗機制，對於流量計費的工作無論如何規範和準確，或者説相關的工作都通過了各級主管部門和獨立第三方的檢測，依然都難逃“背鍋俠”的印象。

那麼，“背鍋俠”的鍋該不該背？也就説，電信對此該負法律責任嗎？我們邀請廣東財經大學法治與經濟發展研究所博士後王佔明副教授對此進行解讀。他指出，對於中國電信而言，由於涉事手機並非中國電信的定製機；從所披露的事實來看，也不存在中國電信與第三方軟件合作的情況；消耗流量高並非“異常”消費情況，中國電信並不因個別用户消費的流量劇增而產生更高的注意義務。因此，中國電信對本案所生費用不應承擔任何法律責任。

記者：電信用户、第三方APP、電信運營商三者之間的法律關係如何界定？

王佔明：針對這一事件中各方當事人的法律責任，產生了很多討論。第三方應用軟件耗費巨量手機流量，網絡運營商是否應承擔一定的責任呢？回答這個問題，需要首先對在手機使用過程中運營商、系統開發商、手機制造廠商、第三方應用軟件商在法律關係架構中所扮演的角色進行釐清。

一般情況下，用户使用手機進行通訊消費，即分別與手機制造廠商和網絡運營商之間產生相應的法律關係。所不同的是，與前者之間，是基於產品的購買與消費而形成的；與後者之間，則是基於服務的購買與消費而形成的。質言之，一個指向產品，一個指向服務。在這一過程中，手機制造廠商與網絡運營商之間並不直接發生法律關係，只要手機制造廠商在生產中滿足網絡運營商在制式和其他技術標準上所提出的一般要求，網絡運營商不存在更多的利益訴求，當然也不參與更多的責任分配。

第三方應用軟件市場的迅速崛起，一定程度上攪動了上述法律關係架構，不同的商業模式所滋生的相應變種更加劇了問題的複雜程度。傳統的應用軟件是手機制造廠商自身為方便用户使用而內置的特定程序。軟件責任歸屬與手機機身整體責任歸屬一致，不存所謂第三方。隨後，針對多樣化的用户需求，以及為充分挖掘客户端商業推廣的潛力，第三方應用軟件蓬勃而生。在盈利模式上，第三方應用軟件可能與操作系統開發商合作，出現在使用該操作系統的所有手機的軟件商店中；也可能與手機制造廠商合作，成為特定品牌、型號手機的預裝軟件；還可能直接與網絡運營商合作，成為特定網絡運營商定製手機的捆綁軟件。無論哪種模式，第三方應用軟件都不與用户直接發生合同關係，而系以與操作系統開發商、手機制造廠商或有定製機需求的網絡運營商訂立合同的方式間接與用户發生關聯。出於利益多方博弈的需要，實踐中也存在第三方應用軟件與操作系統開發商、手機制造廠商之間訂立多方法律合同情形。但除非為增加市場份額推廣定製機，網絡運營商與第三方應用軟件之間不存在合同關係。值得指出的是，隨着用户對第三方應用軟件的整體認可和依賴程度不斷加大，第三方應用軟件相對於系統開發商和手機制造廠商的買方市場地位漸趨形成，無需個別蹉商而具有更高度兼容性成為操作系統開發商或手機制造廠商自身增強市場競爭力的需求。在此種情況下，第三方應用軟件被允許通過自助方式出現在用户界面，在用户自主選擇、安裝後直接與用户建立合同關係，而所有其他的軟、硬件廠商或網絡服務提供商則均無暇染指，更不存在任何其他合同關係。

記者：就目前新聞媒體披露的事實看，各方責任如何劃分？

王佔明：在本案中，龍女士的手機因第三方軟件重複下載大流量文件產生高額費用。毋庸置疑，該第三方軟件開發商應對由其產品缺陷給龍女士造成的經濟損失承擔賠償責任。如果該第三方軟件系預裝、捆綁或以任何其他方式內置於手機中並出售給龍女士時，手機制造廠商也應承擔相應的違約責任以及因其產品原材料缺陷所產生的賠償責任。如果該第三方軟件與操作系統開發商之間存在合作關係，操作系統開發商也可能需要因其過錯承擔一定的共同侵權責任。唯其對於中國電信而言，由於涉事手機並非中國電信的定製機；從所披露的事實來看，也不存在中國電信與第三方軟件合作的情況；消耗流量高並非“異常”消費情況，中國電信並不因個別用户消費的流量劇增而產生更高的注意義務。因此，中國電信對本案所生費用不應承擔任何法律責任。

記者：此案有什麼啓示意義？

王佔明：用户是衣食父母。中國電信作為服務者，要經得起用户的質疑，耐心細緻做好服務投訴工作。從消費者立場來看，手機流量消耗在消費體驗上確實感知不夠明顯，但這最多催生網絡運營商更具強制性地提供某種形式的流量消費告知的義務，尚不足以構成對網絡用户承擔繳費義務的抗辯；在互聯網知識日益普及的今天，混淆“上網”和“聯網”，主張自己沒有上過網因而不應產生聯網費用，更是難以獲得常識支持的理由。就法律自身而言，用明確和穩定的規則彌合因技術迅速更新給社會關係調整帶來的困難，是法律的題中應有之義。

當然，對網絡運營商的法律責任考查必須窮盡法律體系，對於鉅額流量費用紛爭的妥善解決還必須考慮法律以外的問題。在本案中，確定網絡運營商應否承擔責任的法律依據，除了作為一般法的民法通則、合同法、侵權責任法外，還不能忽視作為特殊法的消費者權益保護法等法律。總之，在分清是非，釐定關係的基礎上，網絡運營商可以理直氣壯地説清責任。

雖然法律是市場的底線，但是，市場的勝出者和贏得消費者尊重者永遠不是踞守在市場底線上的人。因此，電信運營商要有更廣闊的胸懷，吸納聽取用户的意見和建議。