劉輝：選大法官，奧巴馬可要對得起自由主義的“列祖列宗”啊

隨着2016年2月13日美國最高法院大法官斯卡利亞去世，美國總統奧巴馬獲得了其任內第三次高法院大法官人選提名機會。然而，在共和黨控制着參議院和美國總統選舉臨近的雙重壓力下，總統提名何人接替斯卡利亞成了民主、共和兩黨虎視眈眈的關注焦點。美國最高法院大法官選任過程為何如此倍受關注，選任過程中演繹出怎樣的政治貓膩，只有梳理指導美國製衡性政治制度建立，並貫穿其中的自由主義意識形態和政治制度運行的歷史過程來尋找答案。

一、美國人為何重視大法官選任

大法官在美國社會中享有崇高的社會聲譽，美國人非常認同學者亨利·亞伯拉罕（H. Abraham）歸納的法官選任標準，把“明顯的司法氣質、專業技術與能力、人格與職業上的完全正直、思維活躍敏捷清晰、具有相應的專業教育背景或受過類似訓練、清楚的書面與口頭交流能力”作為大法官萃選的唯一標準。相信大法官選任等於選賢任能。然而，學者基斯·威廷頓（Keith E. Whittington）與戴維·M. 奧布賴恩（David M. O’ Brine）卻發現，意識形態左右着大法官任命的整個過程，大法官的選任必須權衡國會、白宮力量的對比，滿足地理、宗教、種族、性別、族裔方面代表性的要求，選任神話因而成為自由主義意識形態影響下純粹的政治任命過程，並體現在總統、政黨、利益集團和參議院運作的各個環節中。

美國當地時間2月13日,美國最高法院79歲大法官安東尼·斯卡利亞去世。

簡單地説，由於信奉民主和個人自由，確信保護個人權利是政府存在首要目的；反對國家干預，主張放任自由的古典自由主義是美國社會的主流意識形態。而通過為政治過程提供社會氛圍，指導對自身利益的理解，將政治過程合法化是意識形態最重要的功能。當歷史上殖民者為“尋求更好生活”，與宗主國利益發生碰撞時，意識形態將分離主義運動和立國後的制度設計予以合法化，針對事關殖民地及其移民在宗主國國內的政治地位、獨立後聯邦、州、地方及公民權利的法律問題。以“無代表即無納税”的社會契約理論向宗主國開戰，以取法洛克的“有限政府”思想，套用孟德斯鳩“三權分立”理論設計制衡性政治制度，在此過程中，法治成為了美國意識形態和以憲法為主要內容的制衡制度的組成部分，在此條件下，各利益集團需要通過影響大法官選任過程，奪取制衡性制度中相對獨立的司法權，憑藉大法官超然的仲裁者形象，掌控憲法解釋權，以“法治”的方式，將自身的意識形態上升到支配地位，服務於政治，大法官選任因而成為美國政治生活中的重要內容，大法官的選任也成為意識形態內容支配下的政治博弈過程。

二、影響大法官選任的意識形態規律

古典自由主義意識形態接受了凱恩斯經濟學説和福利國家目標後被稱為自由主義，古典自由主義則被稱為保守主義。意識形態博弈就是隨着各政治勢力力量對比變化在自由與保守之間擺動的過程。而意識形態的歷史內容決定着大法官選任的價值取向，意識形態光譜擺動強度影響大法官選任結果與法院政治方向，大法官選任中的意識形態因素受制於制衡性政治制度允許範圍也成為意識形態因素影響大法官選任過程的規律。

就第一層次而言，立國之初至內戰結束，由於美國古典自由主義光譜上的博弈，表現為州權與聯邦權力分配的爭鬥。聯邦黨人挑選約翰·馬歇爾（John Marshall）出任大法官，因為“他完全同意聯邦黨人建立一個強大法院的主張，對民主共和黨人（傑弗遜派）有關法院無權過問行政的論點深惡痛絕”。而當自由主義意識形態的光譜增加了國家干預及福利國家目標內容後，意識形態鬥爭就表現為自由放任與國家干預的糾纏。因為支持新政，雨果·布萊克（Hugo Black）的三K黨人背景和新政謀士法蘭克福（Felix Frankfurter）“赤色分子、大學教授、沒有司法經驗”的提名障礙都未影響羅斯福的提名考慮和參議院的批准。同樣，既要面對保守的南方民主黨人控制的參議院，又要迎合方興未艾的民權運動思潮和反共反蘇情緒。艾森豪威爾不得不提出被提名人要滿足法律資質過硬，“品質高尚”、“走中間路線”、非“左翼”、特別認同後新政時期的憲政法理學、道德上完美無瑕、不能被看作總統的政治同夥或密友、首席大法官人選還要具有管理最高法院與促進司法共識能力等苛刻的遴選要求，也是時代需要“自由派兩黨聯盟而非保守派兩黨聯盟”的意識形態條件所致。

就意識形態光譜擺動強度影響大法官選任結果與法院政治方向而言，新政後，自由主義意識形態光譜大幅擺向國家干預和福利國家一端，20世紀50-70年代出任大法官的厄爾·沃倫（Earl Warren）、威廉·布倫南（William J. Brennan）、瑟古德·馬歇爾（Thurgood Marshall）、威廉·道格拉斯（William Douglas）與哈里·布萊克門（Harry Blackmun）等人形成了以自由派為核心的馬歇爾法院、沃倫法院，在廢除種族隔離，擴大言論自由、保障犯罪嫌疑人權益等方面不斷突破。即使保守派沃倫·伯格出任首席大法官後，最高法院針對“羅伊訴韋德”案依然做出了維護婦女墮胎權利這一劃時代的判決，甚至做出過中止國內死刑執行的裁定。

相反，當20世紀60年代中後期意識形態光譜開始擺向保守主義一端時，經濟領域中“小政府、低税收”反對政府幹預和社會文化領域內基督教保守主義的個人道德規範深刻地影響着大法官的選任過程。1980年當選的里根主張減税，削減聯邦政府權力，但對於基督教保守主義的個人道德規範興趣不大。因此，其兩屆任期內先後提名的威廉·倫奎斯特（William Rehnquist，首席大法官）、桑德拉·戴·奧康納（Sandra Day O’Connor）、安東寧·斯卡利亞（Antonin Scalia）、安東尼·肯尼迪（Anthony Kennedy）和老布什上台後提名的戴維·蘇特（David Souter）、克拉倫斯·托馬斯（Clarence Thomas）組成了共和黨人保守派佔據多數的倫奎斯特法院。他們在美國訴洛佩茲案等一系列案件中宣佈國會立法違憲，大大制約了聯邦政府對州權的干預。同里根、老布什漠視墮胎、同性戀議題傾向高度相關。倫奎斯特法院的7名共和黨大法官中，奧康納、肯尼迪、蘇特3人反對推翻羅伊訴韋德案的判決。

在保守主義意識形態佔據優勢，意識形態光譜擺向更為保守的一端的條件下。最高法院2000年以判決的方式將小布什送入白宮，又成為意識形態影響最高法院政治方向的典型案例。然而，隨着新保守主義遭受挫敗，最高法院的意識形態光譜開始左移。甚至出現了3：4：2的投票記錄，呈現出自由化的態勢。

2005年羅伯茨法院形成後，首席大法官羅伯茨在倡導“司法最低限度主義”的中立表象下聯合保守派大法官逐步變相推翻自由派大法官創立的先例。2006-2008期間，最高法院在墮胎、宗教、槍支等議程上再次右傾。

2008年上台的奧巴馬在社會文化領域充分顯示了自由主義色彩。他明確表示支持墮胎擁護羅伊案的判決，並分別於2009年5月和2010年任命索尼婭·索托馬約爾（Sonia Sotomayor）和埃琳娜·卡根（Elena Kagan）出任大法官。但在當時，保守派大法官斯卡利亞羅伯茨、阿利托、托馬斯、短期內很難退出最高法院，奧巴馬只能防止最高法院繼續右傾，卻無法使其左轉。意識形態光譜擺動的強度因此深刻影響大法官選任結果與最高法院的政治方向，並通過司法判決強化或弱化着既有的意識形態。

第三，大法官選任中的意識形態因素受制於制衡性政治制度允許範圍。首先，制衡性政治制度為大法官選任的意識形態因素發揮作用提供了可能性與必要性。制衡性政治中涉及的兩黨制，三權分立、聯邦主義、立法權內部兩院並立等相關制度的實際運作造成了美國各利益集團在立法，司法、行政各領域無法形成完全的壟斷。通過大法官選任，掌控憲法解釋權維護既得利益就為意識形態因素在大法官選任過程中發揮作用創造了前提與可能。立國以來獲選的最高法院大法官們在聯邦與州權力分配，奴隸制（1789-1861）、維護自由放任的市場經濟秩序（1861-1937）、保障與擴大公民權利（1937-2011）等決定國家發展方向的重大問題上做出了諸如“達特茅斯學院訴伍德沃案”， “斯科特案” “屠宰場組案” “羅伊案”等一系列影響社會歷史進程的判決，迫使“總統，實在沒有理由不‘填塞’法院——將那些贊同自己政治與哲學原則的人任命到最高法院”。

其次，“政治問題的不可審查性”是意識形態因素在大法官選任過程中發揮作用的制度底線。馬伯裏訴麥迪遜案確立了“最高法院擁有審查國會與州法律以及總統決定權力”地位後，最高法院利用擇案自主權以及對先例原則靈活應用的創法權，就公民權利、刑事被告人權利、犯罪嫌疑人獲得警方“正當程序”權利等方面所做出的具有憲法意義的判決，無一不是利用收案選擇權精心躲避政治糾紛的結果。大法官們對於訴訟中涉及本質的政治問題從來採取將實體問題程序化的方式迴避實質性矛盾。例如，在馬伯裏案中，大法官馬歇爾以原告訴求不屬於最高法院管轄範圍為由，迴避瞭解決實體問題的責任。“羅伊案”審理中，對墮胎附加了必須存在危害婦女健康因素的限制性但書以敷衍保守勢力非本質的要求。對於2000年大選糾紛的裁決，最高法院依然聚焦在計票這一程序性問題上，從而以程序裁定掩蓋了政治實質。相反，在政治色彩極為鮮明的“斯科特案”中，即使最高法院以原審法院法律適用不當的程序性理由判決維持逃奴的奴隸身份，卻因無法迴避政治矛盾，對內戰爆發起到了推波助瀾作用而被美國人評價為“異常愚蠢之舉”。可見，最高法院的判決對於解決政治糾紛的能力極為有限。只有堅持“政治問題的不可審查性”底線——即制衡性制度允許的範圍才能為社會接受。否則就會引發社會動盪。這就造成代表着各利益集團的總統、參議員及其所屬政黨在極力將意識形態相同的被提名人送入最高法院的時候，不得不否決或放棄太極端的人選。

意識形態將制衡性政治制度設計合法化，並提供方向與途徑，刺激着政治參與者競相影響大法官選任過程，其歷史內容決定着大法官選任的價值取向，其光譜擺動強度深刻影響了選任結果與最高法院的政治方向，同時又受制於其他利益集團的容忍程度，並在黨派分野、總統提名、參議院同意和利益集團推動等諸多環節上表現出來，這已成為大法官選任過程中鐵定的意識形態規律。

三、大法官選任中意識形態因素作用的具體表現

（一）黨派分野中的意識形態因素。大法官選任過程中，黨派分野中的意識形態因素主要體現在選任對象的黨派歸屬和參議院多數黨對大法官選任過程的掌控能力上。首先，陣線分明黨同伐異成為基本規律。美國憲法並未規定政黨制度，但制衡政治通過政黨競爭執政得以運作已是不爭的事實，“以至政黨被認為是憲法體制的基礎”。由於終身任職的大法官可以將本黨的意識形態延續到政黨輪替之後，推薦本黨人選出任大法官始終是各黨的一貫作法。根據對1789-2011年112位獲任大法官政黨歸屬統計，約90%以上與在任總統同屬一黨，絕大多數情況下，大法官提名通過時，同一政黨把持着參議院。可見，大法官選任的歷史記錄本身就是黨派分野條件下黨同伐異的真實反映。

其次，意識形態內容日益多元化的歷史變化，影響着參議院多數黨掌控大法官選任過程的能力。黨同伐異代表着意識形態因素的必然性，但無法解釋政黨因素中諸多政治側面所體現的意識形態複雜內涵。例如，為何同一政黨同時佔據着參議院多數與總統職位，掌控大法官選任過程的能力仍存在着不確定性。原因在於意識形態內容複雜程度的變化，改變着參議院多數黨掌控大法官選任過程的能力。新政前，意識形態內涵相對單一，參議院多數黨掌控大法官選任過程能力較強。新政後，意識形態內容日益多元，參議院多數黨掌控大法官選任過程能力變弱。1800年聯邦黨與1937年民主黨在大法官事務上的不同選擇，對這一點做出了生動的説明。

約翰·亞當斯執政時期的美國仍是一個農業國，社會結構性相對簡單，利益集團數量較少。選舉制度將大多數人排斥在外，支配參議院多數黨的意識形態光譜相對簡單劃一。同時，由於“19世紀大量政黨成立部分是為了證明原則的正確性”，並嚴格依據原則行事，這就造成政黨成員黨性堅強的特點。當民主共和黨贏得1800年大選並奪取了眾議院。敗選的亞當斯在卸任前利用聯邦黨人依然掌控參議院之機，於1801年1月20日提名聯邦黨人國務卿約翰·馬歇爾出任首席大法官，儘管參議院聯邦黨人存有異議，但為了不讓即將上任的民主共和黨人傑弗遜有機會任命首席大法官，參議員們還是順從了亞當斯總統通過了任命。接着，聯邦黨人於同年2月13日通過《1801年司法法》，以防止出現判決僵局為理由，將最高法院大法官的人數從6人變為5人，消除了傑弗遜任命大法官的所有機會。

而羅斯福執政時期美國已是世界強國，社會利益結構高度複雜，曾被排斥在選舉之外的婦女、勞工等利益集團開始被納入政治過程，古典自由主義意識形態已被改造為現代自由主義，意識形態內容日趨豐富，黨的利益要求日趨分散，黨員的黨性日益減弱。參議院多數黨掌控大法官選任過程的能力因此遭到削弱。多數黨成員為尋求當選，需要滿足的選民類別及數量大大增加，導致黨無法絕對壟斷選舉資源。19世紀黨員只有遵守黨紀才能得到黨的支持，否則“就會淪為無足輕重的小派別”的情形已開始了不復存在的趨勢。尋求當選連任的參議員必須首先迎合選民需要而後才會考慮黨的利益。由於12個重要的新政法案被保守的最高法院否決，富蘭克林·羅斯福1936年出台了“填塞”最高法院的計劃，此時，民主黨同時掌控着國會與總統位置，總統“填塞”計劃卻受到重挫，1937年3月，國會僅僅通過了規定法官退休內容的《最高法院退休制度法案》。

黨派分野條件下黨同伐異是大法官選任中意識形態因素作用的基本規律。而政黨及其成員的利益差異決定了他們在意識形態光譜上的位差，他們隨着意識形態光譜擺動調整着自身的具體政治訴求。伴隨着社會利益結構和意識形態內容複雜化，政黨掌控大法官選任過程的意識形態因素必然更多地帶有黨內意識形態差異色彩，形成更豐富的黨內爭鬥內容，從而使參議院多數黨影響大法官選任過程的能力呈現不斷弱化的趨勢。

（二）總統提名過程中的意識形態因素。依據憲法規定，最高法院大法官人選由總統提名，並在經參議院同意之後由總統加以任命。而意識形態因素在總統提名大法官過程中的兩個方面發揮重要但不絕對的作用。

首先，總統個人意識形態色彩至關重要。在任總統提名大法官人選的時候，在意識形態考量上並不侷限於黨派分野，而是力圖將自身的意識形態上升到支配地位，並通過所選任的大法官將其延續到總統任期結束之後。1789以來，雖然90%以上的獲任大法官與在任總統同屬一黨，大部分選任過程中同一政黨同時掌控着總統位置與參議院，但迄今為止就任最高法院大法官的112人中，跨黨派大法官佔13人，18位首席大法官中，跨黨派首席大法官佔2人。西奧多·羅斯福將此解釋為執政者以國家利益為重，任人唯賢的偉大胸懷和被提名者懂得“現實政治”（realpolitik）。但所謂懂得“現實政治”無不是“在思想意識上能夠和諧共處”的同義語。是制衡性政治制度下總統意識形態因素作用的特殊表現形式。

伍德羅·威爾遜非常希望“通過司法機關……改革占主導地位的憲政秩序……讓進步主義的心聲在最高法院裏生根發芽”。第一次提名大法官人選便選擇了共和黨人、本屆政府現任司法部長詹姆斯·麥克雷納德（James McReynolds）。威爾遜高度讚賞詹姆斯·麥克雷納德的反壟斷成績、進步主義聲譽和法學素養，非常希望他在最高法院崗位上推進進步主義。可見，總統與法官在意識形態上的高度一致性弱化了黨派界限。同樣，艾森豪威爾任命了波特·斯圖亞特（Potter Stewart），重要原因在於身為共和黨人的斯圖亞特支持布朗案判決，主張廢除教育和其他公共場所的種族隔離措施，這與艾氏迎合方興未艾的民權運動態度相吻合。

總統法官間的恩怨從另一個角度證明了總統提名中的意識形態因素作用。意識形態因素無疑是總統提名大法官人選的重要因素，但很多大法官在獲得任命後卻在意識形態上走向了總統意願的反面。林肯提名的大法官所羅門·蔡斯（Salmon P．Chase）在財政部長任上遵照總統的旨意，起草法令允許使用紙幣償還內戰中產生的債務。而出任大法官後立即在法幣第一案、第二案判決中表達了完全相反的意見。杜魯門提起經他提名的克拉克（Tom Clark）大法官則乾脆大爆粗口“最初，我將那個從得克薩斯來的大傻瓜任命為司法部長，後來又把他送進最高法院。我都不知道自己什麼筋搭錯了，他壓根兒就不配當司法部長，也不夠格兒進最高法院……看起來不大可能，但他表現確實很糟糕。我認為他從未做過一件正確的判決……他簡直就是個傻瓜”。可見，當獲選的大法官在意識形態上背叛了總統時，總統們是何等的失望與憤懣。而這恰恰是總統提名過程中意識形態因素作用的絕好註腳。

其次，除選任意識形態一致者進入最高法院將自身意識形態延續到卸任後以外，總統作為執政者必須維護好本集團的利益，照顧同盟者的利益，同時還要將自身意識形態光譜的擺幅限制在其他利益集團的容忍範圍內。總統提名過程中的意識形態因素雖然重要，卻不是唯一重要的。為安排好政治利益的優先排序，總統在大法官選任過程中，不可避免地摻入政治酬傭，人事安排、聲望考慮、與政治運作相關的實用主義偏好、照顧至愛親朋關係等其他因素作為順利推行意識形態的補充。

詹姆斯·麥克雷納德被選入最高法院，除意識形態因素考慮外，他與民主黨同僚相處不睦也是重要因素。將麥氏送入最高法院，也是威爾遜擺脱人事糾纏的一石二鳥之舉。1939年天主教徒皮爾斯·巴特勒（Pierce Butler）大法官去世，為報答天主教徒在推動“新政”過程中的貢獻，天主教出身的司法部長墨菲（Frank Murphy）獲得大法官提名，助理司法部長羅伯特·傑克遜（Robert Jackson）因墨菲口碑極差，才幹極低，提醒羅斯福説：“總統先生，我覺得墨菲的氣質不適合當法官”。總統回答：“這是我任命你為司法部長的唯一途徑”。不僅如此，羅斯福還對羅伯特·傑克遜許諾，如果傑克遜接受司法部長一職，今後就提升他為首席大法官。然而1941年，麥克雷納德和首席大法官查爾斯·伊文思·休斯（Charles Evan Hughes）退休後，羅斯福卻按照休斯建議，任命斯通為首席大法官，主要理由是斯通屬自由派，“提升共和黨人斯通為首席大法官，可以讓民眾更相信（羅斯福）”是“整個國家而非某一黨派的總統”，而且“一位共和黨首席大法官，兩位民主黨大法官不會讓人覺得黨派色彩太濃”。而1968年約翰遜總統在試圖任命福塔斯（Abe Fortas）為首席大法官時，卻被指責為任人唯親被迫放棄提名。可見，個人聲望也是總統提名大法官人選的考慮因素之一。

當歐文·羅伯茨（0wen Roberts）退休時，杜魯門提名密友共和黨人哈羅德·伯頓（Harold Burton）為大法官人選。艾森豪威爾兩屆任期內提名厄爾·沃倫（Earl Warren），約翰·馬歇爾·哈蘭、威廉·布倫南、查爾斯·威塔克（Charles Whittaker）和波特·斯圖亞特等人出任大法官。除了意識形態的“中庸”考量外，更由於艾森豪威爾是共和黨拿不出過硬的總統候選人而推出的弱勢總統人選，出於實用主義考慮，提名沃倫是對其推動共和黨支持自己競選總統的政治酬傭，提名威廉·布倫南是為1956年大選尋找有跨黨派威望的支持者；提名約翰·馬歇爾·哈蘭則因為這一政治中間派人物可為各方接受，提名查爾斯·威塔克和波特·斯圖亞特可贏得反種族隔離團體的好感；保守派不敢違反“政治正確”進行反對。

因此，與大法官選任黨派分野條件下的意識形態因素相比較，總統更注重將自身的意識形態上升到支配地位並延續到任期結束之後。而提名過程中總統意識形態因素作用受制於其他利益集團容忍程度的現實，迫使總統必須考慮將意識形態以外的其他因素納入到大法官的選任過程中，作為順利推行意識形態的補充。

（三）利益集團推動中的意識形態因素。作為美國製衡性政治制度的社會基礎。利益集團依靠制衡性制度規定與廣泛的遊説施壓在大法官選任過程中施加了廣泛的意識形態影響。

制度規定是利益集團意識形態因素作用的基礎。大法官選任始終需要平衡地域、種族、宗教等因素考慮人選。其中，根據巡迴騎乘制度劃定的地域選任大法官，是早期最高法院合法性的關鍵和保全南方奴隸主利益的制度性規定。內戰後,共和黨將北方人安插到原來由南方人佔據的大法官位置上的計劃得到了北方民主黨人的支持。而代表種族主義者的南方民主黨人為了阻撓黑人公民權利拓展的進程，也要改變北方人在最高法院佔據南方人位置的現狀。1887年大法官威廉·伍茨（William Woods）退休後，民主黨總統克里夫蘭（Grover Cleveland）以平衡地域因素提名南方種族主義者魯修斯·拉默（Lucius Lamar）為大法官人選。顯然，該提名是克里夫蘭討好南方民主黨保守派代表的種族主義利益集團做出的意識形態選擇。但克里夫蘭還是在得到北方參議員最低限度支持後勉強湊夠了批准提名需要的票數。

表面看，此次提名是種族主義勢力將支持減低關税作為交換條件，壓迫共和黨國會議員和民主黨北方派議員讓步並最終得逞之舉。深層原因在於19世紀的美國是一個“黑白分明”的國度。憲法第十四修正案雖然生效，但根深蒂固的種族主義意識形態支配着國家的政治生活，在對待賦予黑人完全公民權利問題上，民主、共和兩黨並無本質區別。共和黨國會議員和民主黨北方派議員面對事關工商集團利益的關税議題時，更不會對與己利益無關的種族主義意識形態進行鬥爭。此次提名後不久，克里夫蘭又提名南方人梅爾維爾·富勒（Melville Fuller）——內戰時期伊利諾伊州的反戰民主黨人（Copperhead）出任大法官，同樣以相當大優勢通過了提名。兩名種族主義者通過提名，充分説明種族主義利益集團及其意識形態對大法官選任的影響是何其深遠。但無論種族主義意識形態怎樣影響大法官選任過程，也有賴於地域因素這一特定的制衡性制度要素作為依託。

1891年騎乘制度被取消，大法官選任的地域因素合法性被削弱，但克里夫蘭在後續提名中繼續操弄。此時地域因素的內涵更多地凸顯出鍍金時代的意識形態——政治分肥公行所折射的社會思潮——尊重參議員優先權。19世紀末，行政職位任命優先權成為總統和參議員爭奪的分贓對象，特別是來自工商業發達地區的參議員為財團利益挑戰總統在參議員選區的聯邦行政職位任命權，最高法院大法官職位也未倖免。1893年大法官薩繆爾·布萊馳福德（Samuel Blatchford）去世，克里夫蘭再次借地域因素在紐約州尋找被提名者。而紐約州資深參議員戴維·希爾（Dawid Heer）由於戴氏繼克里夫蘭擔任紐約州州長，並在1892年民主黨總統候選人提名競爭中挑戰克氏，而被提名的大法官人選又是戴維·希爾的反對派，希爾糾集了民主黨內部的多數力量，拒絕了克里夫蘭的兩個提名。失敗的克里夫蘭被迫再次提名南方人，路易斯安那州參議院多數黨領袖愛德華·道格拉斯·懷特（Edward Douglass White）作為大法官人選並得到通過。1894年來自田納西州的大法官豪威爾·傑克遜（Howell Jackson）去世，地域因素被克里夫蘭再次利用。但是自懷特提名通過後，大法官人選地區分配的不平衡已經很嚴重。克里夫蘭只好再次提名上一年被希爾操縱否決的兩個大法官人選之一魯夫斯·派克海姆（Rufus Peckham），出於對地方利益和個人聲望的考慮，希爾轉向，提名獲得通過。

民權運動後代表工會、少數族裔、婦女、墮胎權利的利益集團開始更廣泛地介入大法官的選任過程。保守派尼克松在1968年競選中表示，與自由主義法院關注犯罪嫌疑人利益相比較，他更關注刑事犯罪受害者利益。他認為在刑事犯罪問題上“最高法院並非不犯錯誤，它有時會做錯。很多判決是以五比四的微弱優勢做出的，……五人多數經常是錯的，而四人少數經常是對的”。尼克松要支持少數“把最高法院帶到正確方向上去”。當選後，尼克松按照既定標準，把挑選“來自南方年輕的共和黨人……有已經確認的記錄可以證明其是一名維護法律和秩序的法官”作為大法官候選者條件。然而，20世紀60年代，這樣的人選鳳毛麟角，在民主黨人裏維斯·鮑威爾（Levis Bowell）拒絕了總統提名後，尼克松只好提名了南方民主黨人認可的小克萊蒙特·海恩斯沃斯（Clement F. Haynsworth Jr.）卻被數量龐大的反種族主義利益集團擊敗。接着被提名的哈羅德·卡斯韋爾(G. Harrold Carswell)同樣由於20世紀40-50年代的種族主義言行敗北。

通過輿論和遊説施加壓力是利益集團影響大法官選任過程的重要手段。克里夫蘭提名拉默為大法官人選時，南方民主黨人的一家報紙聲稱，只有將拉默送入最高法院才能證明“這個國家的偉大與公正”，否則“國父們制定的無與倫比的偉大憲法就會渺小得猶如撕碎的紙屑”。該報紙同時公開威脅，“如果總統不能選擇公正人士出任最高法院大法官，人民就很難相信他為降低關税做出的説明”。戴維·希爾操縱的報紙則攻擊克里夫蘭提名他的反對派出任大法官是一種“不尊重人民代表的傲慢”。進入20世紀，媒體與輿論的殺傷力空前提高。1916年，被威爾遜總統提名的布蘭戴斯（Louis Brandeis）由於自由派色彩強烈，遭到既得利益集團的強烈反對。報刊雜誌把布蘭戴斯描繪成“思想激進”、“行為激進”、“人格激進”、而且“一切都激進”的怪物。    

1930年胡佛總統以地域和意識形態標準為基礎，提名北卡羅來納聯邦巡迴上訴法院保守派法官約翰·帕克（John J. Parker）出任最高法院大法官。招致勞工組織、全國有色人種協進會（NAACP）合流反對提名。相關的勞工組織和有色人種協進會發動成員向參議院遞送了幾十萬封反對提名的請願信，向參議員們撥打了幾十萬次電話，導致參議院以41:39否決了提名。

20世紀60年代，尼克松提名小克萊蒙特·海恩斯沃斯與哈羅德·卡斯韋爾出任大法官，全國有色人種協進會、勞聯-產聯不僅繼續使用遞送信件、撥打電話等原有的手段，還在電視、報刊上刊登大量廣告，危言聳聽地宣稱最高法院將掌握在“種族主義者與三K黨暴徒手中”，同時以斷絕提供競選經費威脅參議員反對提名，經歷如此巨大打擊後，上述被提名人無一例外被參議院否決。

利益集團是制衡性政治制度的社會基礎，而制衡性制度是利益集團意識形態因素影響大法官選任過程的制度依託，隨着歷史發展與技術手段進步，遊説與施壓對政黨、參議院、總統在大法官選任過程中的意識形態取向形成了日益有力的政治制衡。

（四）參議院批准過程中的意識形態因素。參議院既是制定法律規則的立法機關之一，又是大法官選任的批准機關，參議院意識形態因素的影響，也相應地體現在兩個方面。

首先，參議院多數黨可以通過立法手段改變大法官選任的相關規則，增強本黨意識形態對大法官選任的影響。參議院不能改變大法官經由總統提名和參議院同意，並由總統任命的憲法程序，卻可以在不違背憲法規定的前提下，對最高法院人員規模、工作程序等重要事項做出改變，間接影響大法官選任。傑弗遜執政後，民主共和黨人控制的新一屆國會於1802年3月8日廢除了《1801年司法法》。依據該法增設的聯邦巡迴法院被取消，16位聯邦黨人巡迴法官被全部裁減。對於由清一色聯邦黨人掌控的最高法院，新國會通過的《1802年司法法》，將最高法院開庭次數由一年兩次改為一年一次，以防止最高法院裁定民主共和黨贊同的新法律違憲。通過改變法律規定，民主共和黨成功地造成了聯邦黨大法官集體“失能”，使得最高法院1801年12月至1803年3月關閉了14個月，從而在事實上間接影響了大法官選任。而當安德魯·傑克遜完全成為“跛腳鴨”總統，本黨在下一次大選中可能落敗時，民主黨控制的國會兩院對總統鼎力相助，批准為最高法院增加兩個大法官席位，使得總統得以實現任命目的。

內戰後至新政期間，共和黨長期執掌參議院。安德魯·約翰遜就任後，共和黨在戰後重建問題上與其分道揚鑣。約翰·卡特隆（John Carton）和詹姆斯·韋恩（James Wayne）兩位大法官分別於1865年5月和1866年去世之後，共和黨控制的參議院為報復約翰遜，於1866年4月參議院否決了對亨利·斯丹貝瑞（Henry Stanbery）的提名，而眾議院共和黨火上加油，批准了一項削減一個大法官名額的議案。參議院共和黨則將該法案減少的名額修改為兩個，並得到眾議院的贊同，大法官數量在1863年剛剛增加到10位就被共和黨操縱的國會變回到8位，不僅林肯任命的5名共和黨大法官處於明顯的多數地位，約翰遜任命新大法官已無可能。

其次，提名人和被提名人的意識形態色彩過於強烈會顯著增加獲得參議院同意的難度。即使獲得多數參議員支持，也可能挫敗於參議院中的阻撓議事規則（filibuster）。1916年1月威爾遜舉薦布蘭戴斯出任大法官時，參議院本黨居於少數，因參議院內民主黨全力支持並得到少數進步主義共和黨人的倒戈相助，本可以順利通過提名，然而共和黨人因本黨大法官查爾斯·伊文思·休斯名列總統大選黨內提名名單之首，面對可能帶來大法官位置的新空缺，共和黨無法預料總統未來的舉動，便利用阻撓議事規則將批准程序拖延到夏天，幾個月的慘烈辯論後，提名獲得通過。

1843年12月史密斯·湯普森（Smith Thompson）大法官去世。四個月後亨利·鮑德温（Henry Baldwin）大法官離世。此時參議院輝格黨與民主黨的力量對為28:25。但1841年輝格黨人總統約翰·泰勒(John Tyler）因為堅持州權至上的立場，否決本黨激進的經濟復甦計劃被開除出黨。而1843年輝格黨人亨利·克雷（Henry Clay）有希望在臨近的大選中勝出，參議院輝格黨人甘冒最高法院兩個空缺“同時出現（可能）造成（的）危險”，也要把大法官提名機會留給亨利·克雷。參議院在1844年內四次拒絕或推遲了泰勒提出的三個人選，直到民主黨人詹姆斯·波克擊敗了克雷後，為避免對內訌可能導致的法院危機負責，泰勒匆匆提名民主黨人紐約州法院首席法官薩繆爾·內爾森（Samuel Nelson）為大法官人選。同樣出於卸責諉過的考慮，掌控參議院的輝格黨人同意了提名。即使這樣，輝格黨參議院在隨後還是以沒有結果的方式拒絕了泰勒任內最後一次提名，創造了總統提名遭受挫敗的最高紀錄（五人次）並保持至今，等於前九任總統提名失敗的數量之和。據統計，1789—1987年正式提交參議院的141名大法官人選中，29人被拒絕，婉拒（推遲）或被總統撤回提名。除華盛頓提名的威廉·佩特森（William Paterson）因技術原因撤回提名外，12人被拒絕，6人被撤回提名，4人被婉拒（推遲），6人沒有結果，而約翰·泰勒被否決的提名就將佔了近六分之一。

相反，艾森豪威爾為在此問題上避嫌，表面上除制定選任原則與最後把關外，對大法官選任的辦理過程置身事外，暗地卻承諾任命前加利福尼亞州州長厄爾·沃倫為首席大法官。就是考慮到府院分立的條件下，沃倫意識形態色彩温和具有跨黨派威望，在參議院通過提名的可能性大。參議院南方派民主黨人雖極不情願，在短暫地拖延後也批准了任命。同樣的情況也發生在克林頓任上，民主黨大法官懷特（Byron White）在克林頓就職後不久即告退休，由於民主黨牢牢地掌控着參議院，克林頓非常希望任命一位“可以依靠的實用主義政治家（作為大法官）為墮胎政策辯護”。但由於墮胎議題的意識形態色彩如此強烈，沒有一位克林頓滿意的政治家願意為此放棄政治生涯，而克林頓已經在醫療改革法案和性醜聞問題上陷入困境，也不可能在此事上冒險，於是金斯伯格（Ruth Bader Ginsburg）——一位既有擔任上訴法官經歷，又在20世紀70年代從事過美國公民自由聯盟（ACLU）工作的女性得到提名。並“無風無浪地通過了提名”。金斯伯格提名通過幾個月後，布萊克門退休，克林頓再次試圖任命一名著名政治家出任大法官，但參議院多數黨領袖喬治·米歇爾（George Mitchell）害怕批准程序會使民主黨雄心勃勃的立法計劃陷入危機，勸告克林頓做出了政治上的安全選擇，提名斯蒂芬·佈雷耶（Stephen Breyer）作為大法官人選，同樣平靜地獲得批准。

通過立法手段改變大法官選任的相關規則，是強化參議院多數黨意識形態因素影響大法官選任過程的手段，而制衡性政治制度的設計與運作決定了任何利益集團難以絕對壟斷整個選任過程，因此，如果被提名人的意識形態色彩過於濃重，就會顯著增加獲得參議院同意的難度，即使獲得多數參議員支持，得益於規則的修改，也可能挫敗於參議院的阻撓議事規則。

四、奧巴馬提名的前景

歷史上，意識形態深刻地影響着美國最高法院大法官選任過程，不僅作用於總統、政黨、利益集團和參議院運作的各個環節之中，而且通過相互作用綜合影響着大法官的選任過程，博克提名案清晰地反映出這一點。1987年，在墮胎、肯定性行動與其他有爭議的問題上經常投下關鍵性第五票的大法官鮑威爾（Lewis F. Powell, Jr.）退休。這一至關重要的空缺立刻引起共和、民主兩黨的迫切關注。而期望“最高法院成為總統權力象徵與工具”的里根，放棄了許多温和的共和黨與保守派法學家，專門提名批評沃倫法院最尖鋭的羅伯特·博克(Robert H. Bork)為大法官候選人。里根低估了可能招致的廣泛反對，甚至根本不顧1986年已經重掌參議院的民主黨已經提前放出反對提名的口風。結果，來自特拉華州的民主黨參議員約瑟夫·拜登（Joseph Robinette “Joe” Biden, Jr.奧巴馬政府現任副總統）首先表示反對，83個以上的利益團體也表示反對，美國公民自由聯盟放棄了自己不反對候選人的慣例，聲稱博克不適合出任最高法院大法官，媒體也指責他為“激進分子”。在三週聽證結束後，《華盛頓郵報》與美國廣播公司新聞網的民意測驗顯示，56%的民眾反對博克出任大法官。最後，參議院司法委員會投票以9:7反對提名，全院投票以58:42否決了提名。可見，意識形態猶如一張無所不在的大網，把相互鬥爭又相互妥協的各種政治勢力聯繫在一起，共同影響着大法官的選任過程。

斯卡利亞的去世，似乎在重演里根提名博克時的局面，一方面，由於斯卡利亞的去世造成了最高法院自由派與保守派四比四的力量對比，被選任者的意識形態傾向決定着法院未來的發展方向，從共和黨方面看，由於2014年掌控參議院後，具備了否決奧巴馬提名的實力，共和黨迅速發表聲明，要求奧巴馬將提名機會留給下一任總統，但從憲法程序上講，奧巴馬的任期仍有一年，大法官的聽證程序一般四個月即可完成，奧巴馬決不可能放棄提名。

另一方面，歷史上，上一次大選年大法官位置空缺發生於1968年，當時，首席大法官厄爾·沃倫於當年6月宣佈退休，已宣佈不謀求連任的總統約翰遜提名阿貝·福塔斯大法官升任首席大法官，卻被參議院最終否決。但與1968年不同的是，共和黨除大選外，在年底的選舉中還要力保住參議院多數席位。而3-5位現任共和黨參議員的選區處於民主黨佔優勢或兩黨勢均力敵的狀態，如果奧巴馬提名人選毫無瑕疵，共和黨參議員利用人數優勢直接否決，極可能被在選舉中被民主黨利用，失去參議院多數優勢。因此，阻止奧巴馬提名通過，最好利用參議院多數，在議程上儘量拖延至今年九月參議院休會後，使提名胎死腹中並寄望共和黨人當選總統後重新提名。但被提名人如存在重大瑕疵，或司法理念極端自由化，共和黨掌控的參議院就可以較小代價否決奧巴馬提名。

此外，白熱化的共和黨初選同樣增加了提名的不確定性。自2009年茶黨出現以來，曠日持久的建制派（Establishment）與反建制派之爭極大地干擾着共和黨的初選過程。目前領先的特朗普（Donald Trump）、克魯茲（Ted Cruz）均通過抨擊黨內建制派向民主黨妥協而獲得支持。他們借反建制民意，極可能對參議院共和黨人施加壓力，逼使他們拒絕處理奧巴馬提名。初選拖得越久，參議院共和黨人同意處理奧巴馬提名的可能性就越低，如果大法官被提名人審議被拖到7月的黨代表大會後，共和黨掌控的參議院也來不及處理任何提名。

相反，如果共和黨總統初選態勢3月即告明朗，而大法官被提名人爭議不大，共和黨本黨總統候選人與本黨國會選情領先，大法官被提名人選肯定會被擱置到新總統上任後，如果共和黨總統提名人選情不佳，甚至拖累國會選舉，參議院共和黨人有可能接受爭議性較小的大法官人選，以避免當選的民主黨總統和新國會履任後，批准傾向民主黨的大法官人選。

對民主黨而言，宣佈將提名斯卡利亞的繼任人選是奧巴馬尋求歷史地位的舉措。雖然提名大法官人選並非易事。但奧巴馬可通過提名爭議較小易獲兩黨認同的人選，如果提名在參議院遲遲未能處理，參議員可以在獲得60票以上支持的情況下徑行表決通過。目前，民主黨只掌握參議院100席中的46席，爭取60票支持來擊敗共和黨的阻撓難度較大，提名人的爭議越小就越容易獲得部分共和黨議員認同，在奧巴馬的人選名單上，符合這一條件的哥倫比亞特區聯邦巡迴上訴法院法官，現年48歲的斯瑞·斯里尼瓦森（Sri Srinivasan）。可能脱穎而出，2013年經奧巴馬提名，參議院以97票贊成、0票反對批准他擔任現職，而克魯茲和盧比奧（Marco Rubio）當時都投票支持過他。這或許成為在兩黨鬥爭激烈條件下，他能夠成為凝聚朝野共識的法官人選。此外，印度裔的斯里尼瓦森還將是美國歷史上第一位亞裔大法官被提名人，這些都讓共和黨較難公開反對他的提名。但共和黨若能守住41票的拖延戰術防線，雖不反對提名，但也不開始審議提名，奧巴馬也無辦法。此外，有可能獲得共和黨支持的人選還有聯邦第八巡迴上訴法院女法官珍·凱莉（Jane Kelley）或聯邦第九巡迴上訴法院女法官阮紅玉（Jacqueline Nguyen）。前者由於和共和黨籍的參議院司法委員主席格拉斯利（Chuck Grassley）私交甚篤。2013年，獲奧巴馬提名後，憑藉格拉斯利遊説在參議院獲得無異議通過。若能憑藉格拉斯利爭取一批共和黨人，加上部分温和共和黨議員的選票，則有獲得參議院同意的可能。

提名與民主黨的意識形態取向高度重合的法官人選則是奧巴馬的另一途徑。雖然會引發共和黨的激烈反對，卻是極好的競選動員。例如，提名一位公開支持墮胎權、少數族裔與同性戀權益、限制政治獻金與持槍權利的大法官人選，不僅可以彰顯民主黨的傳統價值觀，強調最高法院對民眾生活的作用。如果遭到共和黨把持的參議院否決，民主黨則藉此呼籲選民在總統和國會選舉中支持民主黨，以確保未來類似的候選人不會再受阻撓。現任司法部長，非洲裔女性洛麗塔·林奇（Loretta Lynch），以及聯邦第九巡迴上訴法院法官，非洲裔男性保羅·瓦特福德（Paul Watford）均有可能獲得提名。

在制衡性政治制度背景下，意識形態因素將繼續全方位在美國最高法院大法官選任過程中發揮重要作用。在不同的歷史條件下，自由主義意識形態滲透在不同的黨派、總統、參議院和利益集團之間的政治博弈中，深刻影響大法官選任的具體價值取向和選任結果及最高法院的政治方向。斯卡利亞之死帶來的提名之戰同樣無法避免美國意識形態影響大法官選任的未來進程。

本文系觀察者網獨家稿件，文章內容純屬作者個人觀點，不代表平台觀點，未經授權，不得轉載，否則將追究法律責任。關注觀察者網微信guanchacn，每日閲讀趣味文章。