林立：金庸劍指江南，下一個是六神磊磊？

一

古龍寫了部小説《劍花煙雨江南》，金庸先生更絕，挽了個劍花，指着江南，劍光逼人，把一大波拿着小板凳的吃瓜羣眾晃得像霧像雨又像風。

十五年前，還是少年的江南寫了一部網絡同人小説《此間的少年》。這部小説用一個個熟悉的名字（喬峯、郭靖、令狐沖）講述了一個個熟悉的大學生活故事。

同人小説（FAN FICTION），是指利用原有的漫畫、動畫、小説、影視作品中的人物角色、故事情節或背景設定等元素進行的二次創作小説。換句話説，就是用你的“名字”，寫我的故事。

《此間的少年》2010年被改編成電影

同人小説利用讀者對原著人物、背景的熟悉度進行再創作。雖是不同的故事，但多少有些搭便車的味道。江南同學搭便車搭出了麻煩，他擅自搭了金庸的便車，老爺子不高興了。

江南，原名楊治，中國作家富豪榜的NO.1，文學界的“王健林”。然而，當年的此間少年可沒今天辣麼紅，藉着金庸的東風在網絡文學這個很容易餓死大俠的江湖上闖蕩，也算情有可原。

情有可原，就法有可恕嗎？金庸先生可不這麼認為，沒經過我同意，用我的“名字”就是侵權。周星馳拍《功夫》時已紅得發紫了，開蘭博基尼的顯然沒有搭便車的必要。可是，無心插柳地搭了金老爺子便車的周星馳同學，因為老爺子説，小周，你拍的電影裏用了我的“名字”6次，就乖乖地掏了6萬塊大洋。

小周都這麼自覺了，小江你怎麼能沒有一點表示呢？小江説，出版前他也是有點惴惴的，可聽某法律界人士説這不違法，就放心了。但這位法律界人士説的靠不靠譜呢？

二

這是個問題，一個很有意思又很複雜的問題。著作權，包括髮表權、署名權、修改權、保護作品完整權、改編權等權利。然而，同人小説利用原著的人名、背景演譯出不同故事的寫法，似乎又很難具體界定侵犯了著作權中的哪一項權利。

修改權？一個幾乎完全不同的故事，很難説是對原故事的修改。保護作品完整權？一個新的故事是向另一個方向發展，而不是對原故事的歪曲、篡改。改編權？似乎可以套得上，但是同人小説是對原著的改變，還是曹雲金不棄“雲”式的自立門户？著作權人享有的其他權利？估計也只剩這個頗具中國特色的兜底條款可以拯救主審法官的腦細胞了。

當法律規範沒有明明白白地告訴我們參考答案的時候，我們得管法律原則要説法。因為，在這些抽象且可能還有點拗口的原則裏隱藏着立法目的。雖然《著作權法》沒有寫出多少原則，但是沒關係，我們可以向民法媽媽要糖果：自願、公平、誠實信用。

包括著作權在內的知識產權，是權利人對其所創作的智力成果所享有的財產權利。“智力成果”這個詞比知識產權更為形象地描述了這項權利的特質。農民伯伯辛辛苦苦地施肥澆水種果樹，好不容易等到秋天，結出了香甜的果實，你好意思就偷摘了吃嗎？

金庸伯伯沒答應，你就摘了去。自願嗎？搭了便車又賺了錢卻不付錢。平等嗎？用的是名字不是故事，不過是孔乙己“竊書不是偷書”式的蒼白辯解。誠實嗎？答案不言而喻。

三

在一個曾經盜版書隨處可見，盜版音樂隨時可下的國家裏，知識產權一直是個很頭疼的問題。比如，我小時候看過的金庸小説，大多是從武俠小説出租店裏租來的，幾乎可以肯定都是盜版的。

今天，已經看不到盜版武俠小説的出租店了，固然和互聯網的發達不無關係，但也是因為知識產權的保護力度在加大。舉個例子，我覺得張磊唱的《南山南》真心好聽，可就是下載不了，只能聽我不怎麼喜歡的馬頔版。

在越來越好的知識產權語境下，如果我們只是把目光停留在販賣盜版光盤的小販或者剽竊瓊瑤阿姨小説的某正大編劇身上，那麼知識產權的保護可能還是個很嚴峻的問題。

借東風這種事，很多人都做過。前些天，我寫了一篇《三年之後又三年，就快十年了，老大！》，用了三個金庸小説人物的名字講了三個關於法庭的小故事。雖然我已刪去原文並在公號上致歉，但畢竟搭了便車。

與我微不足道的小號上發文不同，六神磊磊作為金庸小説專業户，已經把原本很小眾的事情發展成一項事業了。我很喜歡看六神磊磊的文章，但這不應成為我思考六神磊磊是否越界的理由。

金庸迷六神磊磊

《著作權法》第二十二條規定，為介紹、評論某一作品或者説明某一問題，在作品中適當引用他人已經發表的作品，可以不經著作權人許可，不向其支付報酬，但應當指明作者姓名、作品名稱，並且不得侵犯著作權人依照本法享有的其他權利。

以此標準，六神磊磊的大多數評論性文章並不構成侵權。但是，有些文章，比如《保護麗春院》，虛構了揚州知府對麗春院實行地方貿易保護的情節，可能就並非單純的諷刺網約車新政的評論性文章，而涉嫌借用原著人物、背景進行了二次創作。所以，理論上，六神磊磊也可能成為下一個江南。

四

同人作品的著作權問題，是一個法律規範不清晰的新問題。它有待於司法裁判確立一個相對明晰的規則，也有待於我們更深層次的思考——是不是所有同人作品都構成對原著的侵權？

如果某作家寫了一部內容不咋的也不怎麼出名但是有很多人名的小説，那麼是否之後的作者都不可以使用這部作品使用過的人名呢？如果確立了這一規則，那麼是否可能產生類似惡意搶注商標的行為呢？

如果某作家首先使用了大眾化的人名進行創作，那麼像小明、小紅、韓梅梅、李雷這樣的名字是否應成為後來者寫作的禁區呢？如果確立了這一規則，那麼到處是坑的局面是否與保護創作的初衷背道而馳呢？

不保護和保護過度，都是危險的。我們應該劃定一個搭便車的邊界，否則亂丟的金箍棒不是砸了觀音或唐僧，就是砸了小朋友或花花草草。

不保護是不對的，畢竟同人作品利用了他人的智力成果。人名和故事背景都是智力創造的結果，不能拿來就用。在社交媒體無孔不入的互聯網3.0時代，吸引眼球幾乎成為第一要義，我們可以説人名沒有知識產權的價值嗎？

保護過度是有問題的，會挫傷創作者的積極性和減少作品的新穎性。個人以為，可借鑑馳名商標的保護制度，對廣為公眾所知悉的作品的人名和故事背景進行有限保護。

美國亞馬遜網站的Kindle Worlds設立了一套簡單的利益分成模式：用户在亞馬遜上註冊寫作，讀者付費，亞馬遜作為平台搭建者賺取30%；二次創作人和原著作者各獲得 35%。我們可以借鑑這種對同人作品作者和原著作者之間進行分成的模式。雙贏比單贏或雙輸都要好些，不是嗎？

希望在“此間少年案”中，法院可以首先劃出一條清晰和公平的白線，而不是劃一道明明佔了喬丹大爺的便宜卻沒啥事的灰線。

本文已獲微信公眾號“法律讀庫”（lawreaders）授權轉載，作者：林立（boilaw）。