田飛龍：林肯“良性違憲”背後的妥協與原則
在美國曆史內外，林肯（一八〇九至一八六五）絕對是一個神話，能夠滿足各個階層的想象與崇拜需求。這種神話性根源於林肯身上所富集的諸多的辯證對峙特徵：他是西部領地上的“伐木工”，又是美國民主史上最有權勢與威望的總統之一；他是美國憲法的破壞者，違憲中止人身保護令並實施特別軍事審判，又是美國憲法最偉大的守護者和開創者。
林肯的政治成功展示了開放性與公正性，而其在違憲與護憲之間的譭譽漂移，則是其律師職業與政治家理想的衝突表徵。林肯是“法律人政治家”，不是職業化的法律人，也不是單純的政客，否則他很可能拘泥於當時法律人的保守主義與形式主義（比如首席大法官坦尼的司法哲學）而喪失其政治進取的歷史空間，也可能如其共和黨激進同僚們在勝利刺激下罔顧美國憲法的根本教誨與重建美德。更重要的是，他犧牲了，成了美國內戰的最後一名烈士，以其在《葛底斯堡演説》中宣揚的“犧牲美德”自我成就，求仁得仁。
林肯是美國憲法史上的大立法者，而不是一般的總統或議員。他所奠立的是美國憲法新的正當性基礎：普遍的自由，即平等。該核心價值比照的是一七八七憲法中的自由和二十世紀三十至四十年代羅斯福憲法（即桑斯坦所謂第二權利法案）中的安全，由此形成美國憲法核心價值的完整鏈條，而林肯是最關鍵的鏈接點。林肯的所作所為是在重新鑄定“美國民主”（弗萊徹），向偏重於白人自由的一七八七憲法肌體內灌注了平等的基因。
林肯革命不僅為美國帶來了數量驚人的黑人公民，更為美國憲法凝聚了無比的道德資產。在林肯開啓的新時代，美國告別了舊有的“一國兩制”，以共和原則與聯邦公民權完全刺穿了一七八七憲法無法穿透的州權壁壘，回應並完成了漢密爾頓在《聯邦黨人文集》中呼籲的人民主權建國理想。林肯更是穿越時空，成為孫中山一代中國民主革命者崇拜與模仿的偶像，對中國近代民主革命與立憲產生了直接而深遠的影響。二〇〇九年是林肯誕辰兩百週年，二〇一五年是林肯遇難一百五十週年，這位為人類民主史探路的偉大政治家，理應得到恰當的回溯與重估。
詹姆斯·麥克弗森教授的這本《林肯傳》寫於二〇〇九年，中譯本出版於二〇一五年底，就是為紀念林肯而作，大家小書，短小精悍，樸實中閃現跳躍，是為林肯的人民而作，不是為學究、法官或書商而作。
政治與法律之間
林肯的一生在政治與法律之間有着太多的糾結。對林肯而言，法律是職業，而政治才是理想。正因如此，他是“達”則進身政壇，“窮”則返身律所。他在政壇的幾起幾落，既是美國民主政治在十九世紀五十年代前後向規範的政黨政治轉型的縮影，也是其政治人生與法律人生交織互濟的證明。《林肯傳》用了很大篇幅描寫了林肯的律師職業與從政經歷之間的互動關係。
律師林肯
那麼，法律職業到底賦予了林肯什麼呢？在林肯的青年生涯中，西部伐木工與職業律師是兩重最重要的個人形象。伐木工固然拉近了林肯與底層民眾的距離並被後來的競選造勢成功利用來詮釋美國夢，但就事實而言，這也只是表明林肯與西部開拓者有着共同的身份和經驗，並不能充分支持其競選勝出。而且，伐木工是個人奮鬥的典型，尚未觸及林肯與人民之間的拯救意象。
拿斧的林肯像（F. A. Schneider作，20世紀早期繪畫）
律師職業提供了這樣一種機緣。林肯是極其勤勉和睿智的律師，每年辦理上百起案件，所涉及的並非可以在美國法律史上轟動一時或彪炳千秋的里程碑案件，而是與底層民眾權利息息相關的侵權、債權、繼承以及商業案件。林肯充分利用律師執業及巡迴代理的機會考察美國社會與政治，開始逐步形成自身對美國政治主要議題包括奴隸制問題的獨特看法。
當然，同期的林肯還有着州議員或聯邦議員的政治經歷，但如果沒有律師職業造就的智慧與雄辯，其政治生涯之開拓進取不可能十分順利。法律職業是林肯的立身之本，為其建立了與基層社會牢靠的相互信任關係，而其議員經歷則屬於這一信任關係的擴展與加固。律師是社會的醫生，律師職業要求高超的職業技藝和悲憫的道德情懷，僅有前者可以成為一流的律師，但兼備後者卻可以成為一流的美國政治家。林肯是二者兼備的，他與律師同行分享的是職業技藝，但超出的則是一種悲憫的美德。若非對奴隸制以及美國社會其他深切痛苦的切膚體驗與悲憫，林肯怎能獲得廢除奴隸制與重建美國社會的超強政治意志與心力？
律師職業是林肯政治進步的階梯，而不是其自我拘束的瓶頸。林肯本質上是政治家，他的憲法觀不同於一般律師或法官的憲法觀。縱觀美國史，偉大的總統似乎總是與最高法院的司法立場為敵，林肯如此，羅斯福也如此。對一八五七年的斯考特案，林肯疑心重重。對美國內戰中北方的“親南方分子”，林肯毫不手軟。
美國內戰使得一七八七憲法進入了“戰時憲法”時刻，但最高法院對於這一時刻的特別憲法意義似乎毫不敏感，依然以日常政治的眼光看待和守護着那個國家，那部憲法。林肯不一樣，他以對總統憲法職權的非常規理解而採取了表面違憲的行動：第一，對北方破壞分子中止人身保護令；第二，創設軍事法庭開展特別審判；第三，在重建的憲法權限上與國會發生衝突。最高法院的立場是，這些行為是違憲的，缺乏憲法依據，未經國會授權，直接侵犯了言論自由、新聞自由、人身保護權利及正當法律程序等美國憲法的核心價值。這些行為若在平時顯然可以引起對總統的彈劾，但戰爭賦予這些行為以合法性，民眾容忍並支持了這些行為。林肯在1864年底的二次當選確認了民意的許可。這些偏離一般司法立場的政治護憲行為超出了通常的法理學理解，需要一種新的憲法哲學予以證成。
在一八六三年的《葛底斯堡演説》中，林肯似乎提出了一種新穎的憲法哲學：戰爭中的犧牲而不是憲法文本上的權利，才是美國主權與公民資格的真正標誌。無論是美國的《獨立宣言》，還是《解放黑人奴隸宣言》，如果沒有美國愛國者或黑奴的實際參戰與犧牲，就徒有“天賦”之表而無公民之實。那些分裂聯邦與憲法的破壞分子因而不再享有公民資格，也就無法享有相應的憲法正當程序的保護。這是立法者與政治家的憲法，而不是律師與法官的憲法。若林肯是這些破壞分子的律師，他在最高法院的法庭上一定會有另外一套説辭，這是他的職責；然而他現在是總統，是共和國與憲法的守護者，是戰爭責任的最後承擔者，他必須以優先守護聯邦和確保戰爭勝利的目的來重新確立憲法立場。
林肯在葛底斯堡演講
在政治與法律之間，林肯的政治家心智日益成熟。在其總統生涯中，他幾乎時刻遊弋在政治與法律的邊緣，而被憲法和人民召喚着承擔起保護者的沉重責任。他不能再有日常政治時刻的職業悠閒，也不能再放任法律的形式主義與權利邏輯來破壞其重建憲法秩序的非常事業。儘管美國學界包括本書作者有意無意地迴避林肯的“良性違憲”所具有的“區分敵我”的政治憲法本質，即某種意義上的施米特視野，但從維護美國作為政治統一體的整體性存在及其類型的角度而言，他們在心智上或有相通。
原則與妥協之間
林肯是徹底的廢奴主義者嗎？《林肯傳》告訴我們：不是。若是，在美國當時的政治環境下，林肯絕無可能當選，因為不僅南部各州堅決反對廢奴，而且北部各州中亦存在對奴隸制的合理同情立場。更關鍵的是，一七八七年制憲以來，美國在奴隸制存在條件下已和平生活半個多世紀，奴隸制不僅無害於反而有利於美國的繁榮發展。如果激進廢奴，美國勢必陷入戰爭，這是對和平與自由的最大威脅。
和平的惰性與依賴心理使得林肯與民眾的政治溝通變得極為微妙：第一，在戰爭爆發前，“廢奴=戰爭”的心理暗示將迫使選民堅決拋棄廢奴主義者，林肯在共和黨內勝選與此有關；第二，戰爭臨近尾聲時，“廢奴=和平”的心理暗示將幫助林肯推動廢奴修正案通過，否則若戰爭提前結束或南方明確以取消廢奴作為和平條件，則廢奴事業勢必無望。林肯必須在這些關鍵性的政治環節中做好原則與妥協的平衡，否則其政治前途與解放奴隸的功業都將毀於一旦。廢奴主義者是道德理想主義者，但普通民眾不是，林肯也未必是。戰爭後期的林肯對廢奴的原則性堅持，已經不是與廢奴主義者一般性分享的道德立場，而是一種關於新美國政治重建的憲法立場。過度窺測政治家的道德動機是不適宜的，也是無意義的，重要的是從政治原則上理解其行為與後果，賦予其恰當的政治性理解。
密蘇里妥協（1820）
我們無從探知林肯對於廢奴的內心立場，只能從其作為政治家的修辭與行為中加以瞭解和分析。《林肯傳》給了我們頗多線索。其實，林肯的立場並不特別激進，基本遵循的是一八二〇年《密蘇里妥協》的方案，限制在西部領地上擴展奴隸制，對於南方既存的奴隸制存而不論。但是，一八五四年的《堪薩斯—內布拉斯加法案》及一八五七年的斯考特案判決動搖了密蘇里妥協的政治與法律基礎，引發了南北陣營的憲法對抗和危機。
為什麼一八二〇年的妥協在十九世紀五十年代難以繼續得到遵守呢？南部蓄奴州對西部領地上的奴隸制擴展具有特別重要而急迫的利益嗎？是的，美國的西進運動打破了一七八七憲法建立的南北憲制平衡和一八二〇年妥協所建立的制度均衡線。這是美國式“一國兩制”的內部競爭，是自由勞動與奴隸勞動的競爭。美國的自由資本與自由勞動制度在競爭中獲勝。越多的西部領地併入聯邦體系，就有越多的自由州加入聯邦政府，其結果是南部各州在聯邦參眾兩院的政治均衡優勢逐步被打破，聯邦政治開始朝着不利於南部奴隸制的方向發展，而同期興起的民間性的廢奴主義運動又使得南北之間的憲制默契與道德交易日益處於不利的公眾輿論和知識批評環境之下。
1855年12月15日，於堪薩斯州首府託皮卡舉行的制憲會議
所以，十九世紀五十年代道格拉斯推動的內布拉斯加法案和最高法院坦尼的保守性判決，乃是在此危機時刻展開的重建一七八七憲法之內部憲制性平衡的努力，只是並不成功。卡爾霍恩作為南部州權派的理論代表，對一七八七憲法的整體解釋迥異於聯邦黨人，以二元主權和廢止理論享譽南部各州及美國政壇。《美國政治傳統》的作者霍夫施塔特稱其為“主子階級的馬克思”，有雙重諷刺意味，但也鮮明刻畫了其人在美國史中曖昧含混的地位。
卡爾霍恩敏鋭覺察到了一七八七年憲法保護的只是十三個州條件下的南北平衡，一八二〇年妥協也不能持久，因為美國的西進運動是一場南北各自參與的經濟與制度競賽，而南方天然處於弱勢。為了重建憲制平衡，他提出基於二元主權和廢止理論的民主憲法觀，要求以一致多數取代聯邦憲法中的簡單多數從而賦予南方以絕對否決權，以雙元首制設計來保障南方的特別利益，形成聯邦行政權的內部平衡。如此，則美國將從歷史時間的一七八七重新倒退回一七八一，成為一個和平但虛弱的新邦聯。這是一種妥協方案，但這種和平的妥協將導致聯邦的和平解體與美國夢的幻滅。
林肯對此堅決予以抵制。《林肯傳》告訴我們，林肯一再告誡他的同僚，和平固然需要妥協，但不能損害戰爭所要維護的根本原則，否則妥協就是背叛。也因此，美國內戰持續了四年多，犧牲十分嚴重，為美國史所罕見，但是犧牲所指向的是對美國憲法根本原則與美國根本利益的堅持。也因此，美國內戰更顯得是一場原則與教義之戰，是兩種制度以及兩個美國之間的決戰，而不是少數利益集團的利益之戰。內戰也表明，一七八七年制憲中的妥協造成了原則性缺陷，聯邦黨人與反聯邦黨人“未完成的對話”轉移到了內戰的戰場之上。無論是費城獨立廳的偉大辯論，還是內戰戰場上的血腥屠殺，這些都是美國人的內鬥與內戰，是美國人歷史的創造時刻。
霍夫施塔特《美國政治傳統》
林肯教誨我們，妥協固然是一種政治美德，成就了一七八七憲法，但原則更是一種前提性美德，因為無原則的妥協將導致整個民族與憲法的終極悲劇，導致歷史進步與犧牲的虛空化和無意義。一七八七年的妥協是有原則的，其原則就在於聯邦黨人堅持的、有節制的聯邦國家主義，但其妥協又是必要與合理的，否則新美國無法獲得憲法基礎，國將不國。
十九世紀六十年代的不妥協更是有原則的，那就是聯邦統一性、獨立宣言的平等理想與廢除奴隸制的政治正當性，在此原則之下才有具體的妥協，比如設定南方和談與重建的具體憲制條件與程序。在重建方案上，林肯一改其戰爭期間的強硬原則立場，似乎重新回到了一七八七年的妥協美德之中，有效抑制了共和黨內部的激進重建路線，為後續重建過程的順利開展奠定了政治基礎。他的繼任者繼續了“温和重建”的路線而慘遭彈劾，不知若林肯繼續當政又會如何。
林肯並不讚賞那種“宜將剩勇追窮寇”式的政治功利主義，而是將這種內戰理解為可追溯至一七七六、一七八七那樣的偉大憲法時刻的一場超越時空的、深層次的憲法對話，戰爭之後的南北人民還是一個民族，還是一部憲法，還是新美國的政治同胞。阿克曼對林肯革命的“對話”性質的理解非常到位，賦予其高級立法的憲法政治意義。林肯的良性違憲不是野心家的僭主式衝動，而是內在於美國憲法秩序的拯救與重建。原則是底線，妥協是藝術，林肯在二者相結合的意義上典範性繼承和擴展了建國之父們的整體性政治美德，可謂合格的建國之子，接力建國的模範。
林肯神話之後
作為立法者的林肯1864年被人民再次選舉為總統，此舉以人民名義確認和鞏固了其先前的戰爭相關行為的合法性，但卻在某種政治神話的意義上為林肯帶來了不測。林肯的政治質樸使得其缺乏一種為民眾長期紀念和膜拜的神話性事件，而其立法者所具有的超凡政治魅力與威權又可能成為民主政體的新威脅。儘管林肯極為節制，但其勝利的同僚們卻躁動不安。
林肯的立法者神話需要一個真正的高潮，一個歷史性的象徵，也需要一種莊嚴的退場儀式，一個符合西方精神史習慣的終結性事件，這個時刻不是在林肯初次當選時，也不是在簽署《解放黑人奴隸宣言》時，更不是在戰爭勝利時，而是在個人遇難時。一八六五年四月，林肯在華盛頓的戲院包廂內被刺身亡，兇手是同情南方的演員，而其戰爭部長斯坦頓在現場一語道破天機：“現在，他已屬於千秋萬代。”千秋萬代者，形同西式封神，與蘇格拉底、耶穌同類，悲壯而圓滿，亦求仁得仁。
1864年，林肯在總統辦公室
當然，林肯神話應當有其哲學和歷史的限度。美國憲法心智的成熟也正在於賦予林肯以恰如其分的歷史地位。所有的民族性神話都是一種“輝格史觀”，都指向的是一種集體認同意義上的想象共同體與正確的歷史，是一種整體性的高潮慾望。但更經常的歷史則是平庸而綿長的，是法官、律師和商人所守護的、精細而微觀的憲法秩序。當然，林肯為這種日常守護提供了制度前提。
正確理解和限定林肯神話，我們需要把握好如下分寸：第一，林肯的憲法與憲法觀屬於立法者和政治家，是憲法時刻的憲法，而不是日常時刻的憲法，因而不是完整的憲法；第二，美國憲法的完整生命力在於憲法時刻的林肯型政治家與日常時刻的大法官政治家並行不悖，在危機挑戰與創新中完成損益演化，更趨穩健；第三，對美國憲法的學習，既需要向馬歇爾以來的大法官及其司法憲政主義致敬，也需要向林肯式的憲法政治家及其政治憲政主義致敬；第四，憲制轉型國家要優先學習從聯邦黨人到林肯再到羅斯福的憲制創制與政治性守護的政治憲法經驗；第五，立法者技藝的精髓在於政治與法律、原則與妥協之間的精妙平衡術，深讀林肯有助於窺習此術；第六，制憲與行憲是一個連續的、政治家倡導和人民參與的憲制性對話與代際綜合過程，唯此才是現代民族的政治成熟之道。
林肯神話之後，美國人民需要進入重建，重回日常政治的平庸與綿長，艱難曲折地消化林肯革命的非凡憲法遺產並在憲制情勢需要時再度有序出場（羅斯福新政），如此週而復始，在健全的憲法週期交替演進中不斷揚棄美國憲法的原則與精神，背靠傳統，推陳出新，這是政治過程的普通法，是林肯的特別遺產。
相比於美國憲法史的波瀾壯闊，諸多憲制轉型國家或者草率地模仿美國憲法的機械性建國，或者經歷憲法時刻的激情參與而改弦更張，動盪失序，表面的“自由選擇”掩蓋不了實質的“深思熟慮”之審議理性與憲法政治的匱乏，最終仍然將自身政治命運交付“機遇”和“強力”，從而走上了漢密爾頓在《聯邦黨人文集》開篇描畫的“美國憲法道路”的反面。比照《林肯傳》，我們似乎可以更好地延伸閲讀阿克曼的“我們人民三部曲”，在美國憲法史的“整全主義敍事”中為美國憲法與美國憲法學進行某種“知識覆盤”的工作，研習其“政治正當程序”的民族性智慧，以深化國人學習乃至借鑑美國憲法的歷史視野與智識層次。《林肯傳》對此做了一次有意義的憲法史助推。
（《林肯傳》，【美】詹姆斯·麥克弗森著，田雷譯，中國政法大學出版社二〇一六年版）
《讀書》2016年11期新刊
（文章轉載於微信公眾號“讀書雜誌”，ID:dushu_magazine）