閻天：理智與情感之間——從美國大選談起

【本文根據北京大學法學院助理教授閻天11月11日在北京大學國際人權法碩士班的講座稿修改而成。作者為耶魯大學法學博士（J.S.D.）和法學碩士（LL.M.），北京大學法學碩士和法學學士。研究社會法、憲法、行政法。著有《川上行舟——平權改革與法治變遷》（清華大學出版社2016年版），譯有《反就業歧視法國際前沿讀本》（北京大學出版社2009年版），論文發表在《中外法學》《清華法學》及《中國法學（英文版）》等中英文期刊。】

一

美國大選剛剛落下帷幕。這場大選，民主黨的候選人是希拉里·羅德姆·克林頓，資深政治家，前第一夫人，歷史上第一位獲得主要政黨總統提名的女性；共和黨的候選人是唐納德·特朗普，或者翻譯成川普、牀破，他是億萬富翁，電視明星，政治素人。雙方候選人以前是好朋友，經此一事，估計也友盡了。最後的結果大家都知道，特朗普獲勝，美國即將迎來一位史無前例的總統。據在美國的同學説，全美各個高校幾乎都是一副低沉的樣子。

我的導師之一、耶魯大學法學院教授列娃·西格爾（Reva Siegel），是一位女權主義憲法學家。大選結果發佈以後，西格爾教授參加師生聚會，據説發言中幾度哽咽。我看到照片上老師難過的樣子，也很不開心了一陣。作為教授的學生，我很理解她為什麼這麼難過。西格爾教授大半生只做了一件事，就是研究和倡導法律平等、特別是性別平等。她的工作在邏輯上可以分成三個步驟：

列娃·西格爾

**第一步，建立一個道德理論，論證性別平等的價值。**這和羅爾斯的工作類似，相當於在性別平等領域搞出一個《正義論》來，畢竟法律要依靠道德倫理來支撐自己。德沃金有本書，叫做《至上的美德：平等的理論與實踐》。這個題目很好地概括了西格爾教授的觀點：不平等就是缺德，缺德的法律是惡法，惡法不應當實施。平等的道德理論源遠流長，不僅當代的羅爾斯、德沃金寫過，而且融化在美國的立國之本當中。《獨立宣言》第二段就説：“我們認為下列真理是不言而喻的：所有人被創造出來就是平等的（all men are created equal）……”這個“創造出來”明顯帶有基督教創世論的烙印。事實上，不僅基督教，佛教也講眾生平等，很多古老的信仰裏都包含着平等的道德基因。

第二步，憑藉這個道德理論，論證性別平等是憲法的命令。具體來説主要是把性別平等寫進兩個憲法修正案條款裏去。一是憲法第十四修正案的平等保護條款（Equal Protection Clause）。這個條款説，任何州不得拒絕給予公民法律的平等保護。既然女性是公民，那麼法律就應當讓女性和男性平等。二是憲法第五、第十四修正案的正當程序條款（Due Process Clause）。這個條款説，任何州不得拒絕給予公民以法律的正當程序保障。哪些權利受保障呢？西格爾認為，女性的很多特有利益都應該被認定為權利，受到法律保護。這主要是指生育方面的利益，比如墮胎自由、避孕自由，通常歸入隱私權；也包括家庭方面的利益，比如不被丈夫家暴。西格爾説，如果允許家暴，那就不是法治（rule of law），而是所謂“愛治”（rule of love），以愛的名義剝奪人身自由和安全。只有保障這些女性特有的權益，才能夠實現性別平等。所以，正當程序條款不僅談程序（權利應當受到哪些保護），而且談實體（什麼權利應當受到保護）；不僅談自由，而且談平等。

**第三步，通過最高法院的司法審查，執行這個憲法命令。**美國憲法的實施，雖然三大政府分支都有責任，但是主要依靠聯邦最高法院。關於最高法院的書籍和文章已經有很多翻譯成中文，相信聽眾們也都看過。最高法院大權在握，可以解釋憲法，宣告國會和州的立法及行政命令違憲，所以被認為是憲法的守護者（Protector）。二戰以後，最高法院曾經站在維護憲法平等的最前線。1954年5月17日，最高法院針對布朗訴託皮卡市教委一案做出判決，宣告在公立學校實施種族隔離是不平等的，違反憲法的平等保護。在此之前，黑人沒有權利與白人同校上學，因為最高法院認為，種族隔離只要確保黑人獲得同等的教育設施，就是平等的，也即“分離但平等”（separate but equal）。

布朗案的判決揭開了民權革命的序幕。之後二十年間，最高法院堅定地推進憲法平等，從教育領域拓展到投票、就業、公共場所，從公立部門推廣到私人部門，從黑人問題推廣到女性、殘疾人等弱勢羣體。直到去年，最高法院還在歐伯格菲爾案當中，宣告同性戀者和異性戀者一樣擁有結婚權。在很多人眼中，最高法院的大法官們是勇士，因為膽大；又是國王，因為權大；還是俠客，因為仗義。三個形象合一，基本和神差不多了。有神力支持，憲法平等何愁落不到實處呢？

反特朗普遊行

但是，**特朗普的上台，給上面這三個步驟都蒙上了濃重的陰影。**西格爾教授難過，恐怕就是因為多年的理想面臨重大挫折。首先，關於性別平等的道德基礎。**從西格爾的角度來看，特朗普在女權方面的表現簡直缺德冒煙。**他公然侮辱女性，宣稱某女記者和他過不去是因為月經來潮導致心理失控；這等於説：女性控制情緒的能力天生低人一等。他宣稱某前環球小姐變富態以後就成了“豬小姐”；這是在暗示：女人的價值取決於滿足男性視覺欲求的能力。一旦扯到漂亮姑娘，他就表要和人家發生點什麼，甚至連自己的女兒都沒放過；這無異於把女性當成了泄慾工具，否定女性在滿足男人性慾以外的價值。這不是性別歧視，什麼才是呢？

某通訊社曾專門發稿總結特朗普不尊重女性的醜聞，但是特朗普的某些言論過分三俗，連記者都不好意思直接引用。這麼一個毫無性別平等理念的人，如果撞見西格爾教授，估計教授能上腳踹他。**整個競選期間，全美各種媒體都開足馬力抨擊特朗普侮辱女性。可是，這個傢伙卻拿到了全國一半的選票！**西格爾教授説性別平等具有道德力量，這在大學校園裏基本屬實，可是出了校園呢？這個國家有一半老百姓根本沒那麼在乎，甚至還有很多女性都大不在乎，難道這個國家有一半的人都是（女）缺德鬼嗎？如果不沉迷在“眾人皆醉我獨醒”的自負之中，如果對民主政治還有一點謙卑的態度，那就至少應當承認：性別平等的民意支持不足，道德基礎不牢固，面臨嚴重挑戰。

“基礎不牢，地動山搖”。道德基礎一垮，憲法對性別平等就不那麼友善了。憲法的語義高度抽象、模糊，解釋空間極大。西格爾教授説平等保護條款命令實現性別平等，特朗普可以回擊説：教授，你不能摳字眼嘛（textual interpretation），要結合修憲時候的語境來理解（contextual interpretation）！第十四修正案是美國內戰以後出台的，而引發內戰的直接原因是黑人奴隸制。第十三、十四、十五修正案誕生的時候，國會的眼睛都盯在防止黑奴制死灰復燃上，確實沒怎麼想過女性問題。把性別因素解釋進平等保護條款，其實是很晚的事情了。

又如，西格爾説《獨立宣言》命令實現性別平等。且不説《獨立宣言》不是《憲法》的組成部分，單説那句“所有人被創造出來就是平等的”，就給特朗普留下了口實。他大可以説：教授，你不能無視詞義的多樣性嘛！這個men既可以指“人”，也可以特指“男人”。而在1776年，女性的人格還遠未獲得法律的完全承認，所以《獨立宣言》的原意只能是“所有男人被創造出來就是平等的”。就算再上溯一下，聊聊《聖經》，恐怕結論也差不多：第一個男人是上帝按照自己的形態創造出來的，至於第一個女人，那就是男人的一根肋骨變的嘛，怎麼可能和男人平等？至少聽起來不大平等。

美國不平等的黑歷史太多，一旦拿歷史説事兒，用所謂“原旨”來解釋憲法（originalist interpretation），那麼西格爾教授還真不一定是對手。當然，**性別平等是憲法權利，這個觀念已經足夠深入人心了，估計特朗普不會跳出來質疑，就算質疑也沒什麼市場。但是，這種解釋只不過不大會發生（improbable），卻並非不可能發生（impossible）。**特別是，如果執掌憲法解釋大權的最高法院翻臉，誰知道會發生什麼呢？

不幸的是，最高法院翻臉的概率，由於特朗普當選而大大提高了。最高法院有九個大法官職位，採取民主決策的方式來判案。在全員參與的情況下，如果一種觀點獲得了五票以上支持，就成為了法院意見（opinion of the Court），具有最強的拘束力。傳統上，大法官們分成保守派和自由派。

所謂保守派（conservative），通常主張小政府，希望國家對政治、經濟、社會活動都不要過多幹預，這樣就能保守住美國的立國之本——自由，主要是消極自由。保守派在政治上親共和黨，在任的三位保守派大法官（羅伯茨、阿利托、托馬斯）及一位居中偏保守的大法官（肯尼迪）也都是共和黨總統任命的。

所謂自由派（liberal），準確的翻譯其實應該是“與時俱進派”。他們主張：自從羅斯福新政以後，時代就變了，現在小政府已經不合時宜了，積極自由越來越重要，國家“不干預”的義務要讓位於主動干預和塑造。自由派在政治上親民主黨，在任的四位自由派大法官（佈雷耶、金斯伯格、索托馬約爾、卡根）也都是民主黨總統任命的。從布朗案到如今，自由派都是憲法平等的有力推動者，比如金斯伯格大法官本人就曾是一位著名的民權活動家。西格爾教授的希望也主要寄託在自由派大法官身上。

本來，保守派有四個人，自由派也有四個人，再加上一票居中，雙方基本勢均力敵。不料斯卡利亞大法官今年年初過世，保守派的旗幟倒了，最高法院陷入了四對四的僵局。奧巴馬本來想任命一位自由派大法官（加蘭德），讓自由派取得優勢。但是他的提名需要參議院通過，而共和黨佔據了參院多數，所以一直僵持不下。

這次大選，不但特朗普當上總統，拿到了提名權，而且參院也被共和黨鞏固住。下一步，任命一位保守派大法官只是時間問題。更嚴重的是，自由派的金斯伯格、佈雷耶也年事已高，金斯伯格還身體不好，很可能在特朗普任內出缺。果真如此，特朗普就可以多任命兩位大法官，讓保守派取得絕對優勢。大法官是終身制的，除非熬到他們謝世或者高齡出缺，否則自由派怕是沒有出頭的機會。西格爾教授心心念唸的憲法平等也很可能被擱置，甚至面臨反攻倒算（backlash）的危險。

道德理論、憲法解釋、司法審查，本來是促進性別平等的三部曲，如今像多米諾骨牌一樣接連倒下，不知何時才能重新豎立起來。想到這些，西格爾教授怎麼能不難過得要哭呢？

二

作為西格爾教授的學生，我很理解老師，也很為老師難過。但是，我們須得正視現實。現實是什麼？有人説，現實就是這個國家只有一半的人懂得性別平等，另一半的人毫無平等觀念。這是氣話，卻不屬實。投票給特朗普的人，真的不支持平等嗎？恰恰相反，他們把平等的旗幟舉得更高，只不過，他們要的是另一種平等。

比如，我有同學留學美國，畢業後從事技術工作，小康生活無虞，聊起來卻一肚子苦水：老子辛辛苦苦打工養家，掙那點工資要被扣掉百分之好幾十的税；反觀那些吃福利的傢伙，啥也不幹，卻躺着拿錢，我憑什麼要花錢養這幫懶漢？忙得忙死，閒得閒死，讓勤快人替懶人買單，這不平等嘛！真正的平等，應該是責任自負。特朗普就持這個觀點。

又如，特朗普的鐵粉有很大一部分是下層白人工人。美國政府大搞全球化，有資本、有技術的人都從中獲益，但是下層白人工人呢？沒資本、沒技術，又面臨洶湧而來的外國競爭者，招架不住，只能不斷墜落。富得富死，窮得窮死，好處都歸富人拿，代價都讓窮人付，這不平等嘛！真正的平等，應該是利益均沾、責任共擔。他們所説的“平等”也可以表述為“公平”、“公正”、“正當”、“正確”、“正義”、“正常”等等（漢語裏有這麼多帶“正”字的詞！），實質不變。各位可以不同意他們的主張，但是不可否認他們講的確實也是平等的一種含義。

**如果平等與不平等之間展開較量，大多數人估計會站到平等一邊；而如果一種平等與另一種平等展開較量，究竟該站到哪邊去？**答案恐怕就不是一目瞭然了。我們把視線從美國大選移開。在我們身邊，不同平等觀之間的衝突，其實並不鮮見。比如異地高考之爭。

很多隨父母務工的學生從小就在北京、上海讀書，無論是學業上還是心理認同上都與京滬本地兒童無異。上到高三，卻必須回老家（户籍地）高考，不能和本地户籍的同學一起考試。這種安排顯然有不平等的成分。隨遷子女的家長認為，就學地、而不是户籍地或者學籍地，才是確定考試地點的正當依據。所謂平等，就是把户籍或學籍從確定考試資格的決策過程中剔除出去。而京滬本地學生家長則認為，把户籍作為確定考試資格的標準，恰恰是最大的平等。他們列出的説法很多，其中之一是：如果用就學地做標準，那麼就會在隨遷學生和留守學生之間製造新的不平等。父母外出打工，沒有把孩子帶在身邊；留守的孩子已經夠不幸了，難道還要因為不幸而歧視他們、讓他們享有比隨遷子女少得多的機會嗎？這也是一種平等觀，只不過與隨遷子女家長的平等觀完全相反。雙方都高舉平等的大旗，都指責對方搞歧視，都擺出一副得罪不起的樣子，讓政府左右為難。異地高考政策遲遲難有定論，就與這個困境有關。

這個困境是平等的困境。一方面，從語義上説，平等的內涵高度不確定，甚至可以包容完全相反的意思，這導致法律無所適從。美國人尊奉平等，但是正像論者指出的，美國人關於平等的唯一共識，大概就是沒有共識。什麼是平等？亞里士多德説，平等就是“相似之人應當獲得相似的對待”（Like persons should be treated alike）。這當然沒錯，但什麼是“相似”？亞里士多德沒有給出答案。要判斷什麼是“相似”、什麼是“不相似”，不可能從平等本身找到答案，而只能從外部引入其他規則。這就是平等觀念的空洞性（emptiness）。

比如，怎樣判斷社會福利制度是不是平等的？如果套用亞里士多德的定義，那麼，社會福利制度相當於説：窮人和富人是不相似的，不該受到相似的對待，所以平等就是富人繳税、窮人享受福利。但是，窮人和富人為什麼是不相似的呢？他們都是公民嘛，難道公民之間還要分出三六九等來？前面談到的我那位同學就持這種看法。如果我們判斷窮人和富人是否相似的標準是公民身份，那麼，窮人和富人當然是相似的，福利制度當然是不平等的。可是，我們的判斷標準除了公民身份，還可以有其他選項，比如，經濟狀況。如果按照經濟狀況衡量，窮人和富人顯然是不相似的，他們不該受到相似對待，否則就不符合平等的要求。這麼看來，社會福利制度對窮人和富人採取區別對待，又有其道理，至少不能簡單地用“不平等”來否定。可見，社會福利制度是否平等，並不取決於平等本身，而是取決於我們用什麼標準來衡量平等、填充平等的空洞軀殼。既然人們對於標準有不同看法，也就不難理解“以平等反對平等”的現象了。

1980年代，美國學者彼得·韋斯滕（Peter Westen）寫了一篇長文，叫做《平等觀念的空洞性》，把這種現象揭示得淋漓盡致。韋斯滕點破了一個人們長期以來隱約感覺得到、卻從未説透的事實，一時引起熱議，各大法律評論都刊出了論戰文章，其中不乏名家的妙評。這場論戰有兩個高峯，持續了十多年，至今餘音繞樑。

**韋斯滕指出，正是因為平等的內涵完全空洞，它才可以包容任何政策主張，給一切觀點都披上一層外衣。**而在剛剛過去的二十世紀，這層外衣的價值尤其巨大。因為，二十世紀的一系列社會運動賦予平等以至上的道德力量。**如果十九世紀的時髦話語是自由，那麼二十世紀的“政治正確”就是平等。**平等天然正確，不平等卻要面臨審查。任何人一旦站在不平等的一邊，就會登時陷入被動挨打的境地。這種道德力量之大，讓任何政治派別都無法割捨，以至無論實際觀點是什麼，都要運用平等的修辭。韋斯滕批評説，這層外衣和修辭遮蔽了真正的分歧，讓冷靜的政策討論陷入了無謂的道德口水戰。拿平等説事，並不能解決事情本身，只能把水攪渾，讓事情的本相變得模糊。既然如此，就應該把平等這個概念從公共話語中驅逐出去。這個觀點雖然邏輯通暢，卻也驚世駭俗。許多學者出頭論戰也就在情理之中了。

三

韋斯滕的觀點並沒有成為通説。也許永遠不會。無論是作為一種修辭工具，還是作為凝聚道德力量的手段，平等在公共生活中都絕不會退場。相反，平等的理念高歌猛進，攻城略地，席捲全球，包括中國。鄧小平同志南巡以後，國家建立和發展中國特色社會主義市場經濟，主題是改革、是開放、是搞活。一言以蔽之，是自由。自由是極其重要的價值，社會主義核心價值觀在社會層面的內容（自由、平等、公正、法治）首先是自由，然後才是平等。在公共生活之中，平等話語是什麼時候開始崛起、逐步和自由比肩的呢？如果一定要找一個時間點，那就是2003年。

那一年，發生了孫志剛案。孫志剛是一名到廣州務工的大學生，他有穩定的工作，但是沒有本地户籍。一天晚上，孫志剛出門，遇到盤查證件。他沒帶暫住證，按照當時的收容遣送制度，他被暫時收容了起來。所謂收容，含義不清，實際上不但限制人身自由，而且存在諸多管理不規範、甚至違法犯罪的情況。孫志剛因為反抗，被看管人員指使其他被收容者毆打，直到死亡。事件披露以後，引起軒然大波。學者接連上書，要求審查收容遣送制度的合憲性、合法性。他們認為，這個制度的問題在於剝奪自由：人身的自由、就業的自由、遷徙的自由，等等。後來，國務院主動廢除了收容遣送，代之以救助制度。這一年也被媒體稱為“中國民權元年”。

但是，孫志剛案其實還可以從平等的角度去理解。孫志剛被剝奪的不僅是自由，更是平等。同樣是大學畢業生，同樣有穩定的工作，憑什麼孫志剛就要被盤查、被收容、被遣送，而本地户籍的人就可以免於承受這一切？收容遣送制度在城鄉之間築起高牆，它維護着城鄉二元的經濟和社會結構，這種結構本身就是不平等的。孫志剛之所以被剝奪自由，是因為他首先被剝奪了平等，他的自由不受法律的平等保護。在孫志剛案當中，自由的話語仍然佔據主導，但是平等的話語也呼之欲出，可以説達到了臨界點。

突破臨界點的標誌是張先著案。張先著是一位大學畢業生，他考了安徽蕪湖的公務員，筆試和麪試成績都排第一，最後卻因為體檢查出攜帶乙肝病原而被拒絕錄用。2003年11月10日，也就是孫志剛案之後不久，張先著把蕪湖市人事局告上了法庭，這被公認為“中國就業歧視第一案”。從那以後，平等的話語蓬勃發展起來。

十年後，異地高考之爭發生。這個爭論本質上和收容遣送之爭類似，都涉及到遷徙自由，但是主流話語已經從自由轉向了平等，爭論雙方都用平等來建構和論證自己的訴求。以異地高考之爭為標誌，平等在中國公共生活中完成了崛起。這不僅是一種修辭，更是一種社會動員手段。平等就是道德，歧視就是缺德——靠這種道德觀念來凝聚人氣、對抗異見。平等的道德力量，以及平等觀念的高度包容性，我們都見證並感受了。韋斯滕所言不虛！

韋斯滕對平等的批評，也在中國應驗了。包容的另一面就是空洞，空洞的理念無助於解決實際問題。比如，圍繞勞動立法的價值取向，勞資雙方都主張要平等。資方普遍認為，這部法律偏向勞工，諸如無固定期限勞動合同、經濟補償金等規定都歧視用人單位，是不平等的。而勞方則普遍認為，這部法律恰恰是最平等的，因為它可以糾正勞資雙方談判能力（bargaining power）的不平等。糾正沒有錯，問題在於是否“矯枉過正”？我們應該用什麼標準來判斷這個度是否恰當？平等觀念本身無法提供任何標準。相反，雙方都拿平等説事，把對方在道德上污名化，冀圖利用平等的道德力量取勝。法律要以道德作為基礎，但是道德論辯不能代替法律思辨。一句“缺德”，除了解氣以外，不可能解決問題。

四

怎樣避免韋斯滕所説的、平等的困境與缺陷？為了回答這個問題，需要認真梳理二十世紀的遺產。我們順着韋斯滕的思路，來理解一下這個平等的世紀。

首先，平等的道德力量與政治結合起來，轉化為巨大的政治力量。這個結合是通過一系列宏大的社會運動完成的。世紀之初，共產主義運動在俄國取得突破，第一個社會主義國家——蘇俄（後來的蘇聯）——誕生了。社會主義是對資本奴役勞動的反撥，它包含着一系列平等的訴求。我們生活在一個社會主義國家，平等改革的遺產隨處可見。

比如，我們當然地認為男女是平等的。雖然近年來有性別歧視回潮的傾向，諸如“男主外、女主內”之類的觀點沉渣泛起，但是我們基本不會認為女性參加工作是不道德的，至多認為那樣做是不合算的（從發揮“性別優勢”的角度來説）。因為，道德標準和平等已經牢牢地綁定在了一起，既然女性參加工作是性別平等的體現，那它就肯定是符合道德的。這種綁定很不尋常，因為我們國家有漫長的封建傳統，“男外女內”的觀念曾經根深蒂固。沒嫁人的姑娘必須要養在深閨，大門不出、二門不邁，否則就是不本分、不要臉，誰都可以站在道德高地上指責她。可以想見，把這種觀念扭轉過來，把婦女從封建桎梏下解放出來，是一場多麼偉大的社會改革！1949年《共同綱領》就宣告：“中華人民共和國廢除束縛婦女的封建制度”。這個願景基本實現了。今天在座的女同學仍然在享受這場社會改革的成果。

**在社會主義運動以外，另一場以平等為旗幟的重大運動就是美國的民權運動。**民權運動針對黑人與白人的不平等問題，這是歷史的重負。美國立國之初，黑人奴隸制盛行，憲法裏公然寫入了所謂五分之三條款，一個黑奴只按五分之三個人計算，據此分配眾議員席位。圍繞奴隸制的存廢，南北雙方發生了尖鋭的矛盾，以致於爆發內戰，血流成河。

林肯總統發佈了《解放黑人奴隸宣言》，內戰後又通過了第十三、十四、十五修正案，賦予黑人公民資格，讓他們獲得法律的平等保護和正當程序保障，並給予他們選舉權。問題在於，這幾條修正案落實得並不好。有蓄奴傳統的南方各州很快就出台針對黑人的法律（所謂“黑人法典”），把憲法賦予黑人的權利架空了。憲法平等淪為一紙空文，黑人雖然獲得解放，卻仍然被白人隔離在主流社會之外。

最高法院還宣稱，這種隔離並不違反平等，只要給予黑人同樣的利益就可以了。比如，法學院可以拒絕錄取黑人，只要黑人也有地方學法律就行了。問題在於，一個草台班子式的黑人法律學校，能和名牌大學法學院相提並論嗎？**所謂“隔離且平等”，隔離是做到了，平等完全説不上。**二次大戰當中，黑人蔘軍入伍，保家衞國，為國家流的血一點不比白人少。一旦回到家鄉，卻繼續要被隔離、被歧視，這怎麼行？於是民權運動爆發。作為成果，《1964年民權法》禁止了在教育、就業、公共場所等方面歧視黑人，《1965年選舉權法》把黑人的選舉權落到了實處，《1968年公平安居法》則將種族平等擴展到住房保障問題上。這三部法律至今是美國種族平等的基石。

**在國際層面，以平等為旗幟的社會運動就是國際人權運動。**最近，中國政法大學出版社“雅理譯叢”出版了一本新書，叫做《美麗新世界：<世界人權宣言>誕生記》，推薦大家看一看。從《世界人權宣言》開始，到《民權和政治權利公約》，再到《經社文權利公約》，以及一系列專項的公約，都包含着明確的平等訴求。除了聯合國主導的公約以外，一些國際組織也在人權運動中扮演了重要的角色。比如，國際勞動組織於1958年通過了《消除就業和職業歧視公約》，這至今都是就業歧視問題上最重要的國際文件。我國於2005年加入了這個公約，2007年就出台了《就業促進法》，設專章規定了公平就業問題。

通過這些社會運動，平等成為了一面道德旗幟，獲得了政治力量。那麼，平等的含義有沒有得到澄清呢？應該説，雖然平等的空洞性一直存在，由此造成的含義不清和混亂也並未消除，但是平等的含義也有清晰化的趨勢。至少，我們開始理解了平等含義不清的癥結，找到了解決的入口。這表現在兩方面。

**一方面，對於平等含義的生成機制，人們的認識越來越清楚。**通常來説，都是先有公共目標，再據此制定社會政策，最後把政策包裝成平等訴求。所以，平等的含義要根據背後的社會政策來確定。一種平等觀念是不是值得追求，要看它背後的公共目標是不是合理、社會政策和這個目標是不是匹配。比如，我國主流的平等觀念認為，企業用人應當採取績效主義方針，錄用工作能力最強、生產率最高的員工。根據這個目標，就制定出一條政策：企業在錄用過程中，不應該考慮那些與工作能力、生產率無關的因素。根據這個政策，制定了一條法律：“勞動者依法享有平等就業……的權利”（《就業促進法》第3條）。這裏的平等，含義是所謂的“量能就業”、量才用人。

另一方面，對於平等含義的複雜性，人們的認識也越來越深刻。這種複雜性來源於三點：目標多元、主體多樣、內容牽連。

一是目標多元。很多時候，平等要服務於多個目標。這些目標之間可能並不衝突。比如，國家實施生育保險制度，這是性別平等的重要體現。生育保險既可以減輕婦女因生育而被歧視的後顧之憂，從而鼓勵生育；又可以減輕用人單位對於女工生育成本的負擔，從而擴大就業。一項政策、一種平等，同時促進鼓勵生育和擴大就業兩個目標，一石二鳥，再好不過。但是，有的時候，幾個目標之間會發生衝突。比如，在高校招生當中，國家既希望選拔學習潛力和能力最佳的考生，又希望培養少數民族人才、促進各民族共同發展和繁榮。根據第一個目標，應該按分數錄取，這是績效主義的平等觀；而根據第二個目標，應該給少數民族考生以一定的優待，這是民族平等的含義。顯然，兩個目標、兩種政策之間存在不一致，導致了兩種平等觀的不協調。究竟哪一種平等才（更）值得追求呢？這需要在目標層面加以取捨和協調。

二是主體多樣。平等意味不同主體之間的比較。大部分時候，我們所談的平等都預設了主體的二元性：男人與女人，漢族與少數民族，黑人與白人，等等。但是，有的時候會存在更多的主體。比如，美國在黑人與白人之外，還有拉丁裔、亞裔、印第安人等。法律如何給他們帶來平等？近年來，拉丁裔越來越多地被比照黑人來對待，獲得了法律的一系列照顧，比如所謂糾偏行動（affirmative action），包括招生和招聘時預留名額、降分錄取等。那麼亞裔呢？法律經常把亞裔當成白人，要求他們照顧黑人和拉丁裔，甚至承受比白人更多的限制（比如加州高校限制亞裔學生比例的SCA5法案）；而亞裔則認為，他們和黑人一樣，遭受了長期的種族壓迫，這種壓迫的後果至今體現在政治代表性的低下、就業天花板等，國家應該出台與扶助黑人類似的撥亂反正措施。平等的邏輯只能包容兩個主體，一旦主體多起來，就會無所適從。

三是內容牽連。實現平等的措施有外部性，往往會帶來另一種不平等。比如，如果允許隨遷子女在京滬高考，雖然能夠實現隨遷子女與本地學生的平等，但是在隨遷學生和留守學生之間製造了新的不平等，可謂按起葫蘆起了瓢。究竟值不值得為了某種平等而犧牲另一種平等？這是一個複雜的權衡問題。

總之，我們認識了平等含義的複雜性，找到了這種複雜性的癥結，這有助於平衡由於平等所帶來的道德激情。理性與激情都是法律的基礎，一個法律工作者需要同時具備理智與情感（sense and sensibility）。

小結一下：今天講了四個問題。第一，在美國，道德理論、憲法解釋、司法審查，是促進性別平等和一切平等理念的三部曲。第二，圍繞平等的爭論往往不是在平等與不平等之間展開，而是在不同的平等觀念之間展開。平等是空洞的，它幾乎可以包容任何實質主張；而任何主張一旦披上了平等的外衣，就會獲得強大的道德力量，也會遮掩實際的問題。第三，從2003年開始，平等話語在中國公共生活中開始崛起，逐步取得了與自由話語並駕齊驅的地位，而平等話語也導致了議題模糊、泛道德化的現象。第四，二十世紀是平等的世紀，平等的道德力量通過一系列社會運動轉化為政治力量，平等含義的生成機理和複雜性也逐步得到認知。謝謝大家！

（文章轉載於微信公眾號“雅理讀書”，ID：yalipub）