中國的破產重整制度到底怎麼走

●破產重整在我國已實施十個年頭，實踐中，有實行DIP制度，有實行管理人制度。管理人方面，有指定當地的律師或會計師，也有指定清算組，而清算組也有不同類型。建議最高院對不同類型的重整案例進行認真的解剖分析。我國的重整採取什麼制度是有效的？十年中已進行的DIP制度是否有效？如果能統一認識，則對重整採取何種制度以及有關的制度如何完善，應該有明確的規定。如果認識不統一，也可以按不同意見繼續試驗，同時要向大家有個明確的表態，不要讓參與重整的人各取所需或無所適從。

●對指定清算組為重整管理人的問題應認真研究。債務人自行管理的可不必採取清算組的形式，而還原為債務人自行管理；而以官員為主組成的清算組主導重整，是違反市場原則的，應該取消。重整需要政府的支持和協調，但重整不能由政府主導，而應該由市場主體自治，發揮市場的作用。

我國2007年實施的新《破產法》引入DIP破產重整制度，但從法律規定、有關的司法解釋以及近十年重整實踐來看，司法界、實務界都存在分歧。因此，需要通過總結經驗、統一認識，才可能明確重整制度如何改善，才可能正確發揮重整制度有效的積極作用。

我國破產重整的制度和實踐存在混亂現象

從法律規定看，《破產法》第八章重整的第七十三條和第八十條第一款規定“經債務人申請，人民法院批准，債務人可以在管理人監督下自行管理財產和營業事務”，“債務人自行管理財產和營業事務的，由債務人制作重整計劃草案”；但在七十四條和第八十條第二款又規定“管理人負責管理財產和營業事務的”，“由管理人制作重整計劃草案”。立法者的意思是否表明，我國的重整制度既可採取DIP制度，也可以採取管理人制度；那麼，什麼情況下可以採取DIP制度，什麼情況應採取管理人制度？

2007年《最高人民法院關於對審理破產案件指定管理人的規定》，這個規定沒有區分破產清算和破產重整，一律都要指定管理人主導破產程序，這與第七十三條與第八十條第一款相違背。

最近《最高人民法院關於依法開展破產案件審理積極穩妥推進破產企業救治和清算工作的通知》第四點“積極完善管理人制度”，提到“為適應企業重整需要，管理人要吸收企業家、經營者、管理者乃至科技人員……”這條的意思是否表示通過增加管理人的組成人員就可完善重整制度，並不需要進行改革，如實行DIP制度。

破產重整已實施十個年頭，實踐中，有實行DIP制度，有實行管理人制度。管理人方面，有指定當地的律師或會計師，也有指定清算組，而清算組也有不同類型。建議最高院對不同類型的重整案例進行認真的解剖分析。在分析總結實踐的基礎上，也需要到有關國家進行實地考察，然後進行認真的討論：我國的重整採取什麼制度是有效的？十年中已進行的DIP制度是否有效？採取指定外部人，如律師、清算組等為管理人主導重整是否成功？如果將管理人的成員增加一些經營人員、技術人員是否就能使管理人制度適應於重整等等？

通過討論，如果能統一認識，則在統一認識的基礎上對重整採取何種制度，以及有關的制度如何完善，應該有明確的規定。如果認識不統一，也可以按不同意見繼續試驗，同時要向大家有個明確的表態，不要讓參與重整的人各取所需或無所適從。官員們希望採取由官員主導的清算組為重整管理人；律師們希望從管理人名冊中指定管理人；而在管理人體制下無發言權的債權人和無自主權的企業主則希望採取DIP制度。

應認真研究指定清算組為重整管理人問題

最高院法發【2009】36號文第12條認為：指定清算組為重整管理人是合適的。同時，第一批進入重整的大都是上市公司，而證監會要求上市公司進行重大重組必須聘請有資質的、具有投資銀行專業的財務顧問和有資質的法律顧問。於是，申請重整的上市公司的實際控制人加上其聘請的財務顧問與法律顧問組成清算組，法院受理後指定清算組為重整管理人，此時的清算組是由公司的實際控制人加財務顧問與法律顧問組成，清算組的成員與債務人自行管理的組成人員相吻合，就這樣清算組融進了DIP制度。這類清算組被指定為重整管理人的多數案例取得了成功。

但這種組合並沒有穩固的基礎，因為沒有明確的制度保證。因此，由於進入重整的不是上市公司，一些地區的政府對經濟干預比較多，同時指定管理人的司法解釋規定清算組可以由政府部門派員和律師、會計師組成，之後，清算組的成員演化為由當地政府官員加上當地的律師或會計師組成，清算組被法院指定為重整管理人，主導重整的是政府官員。重整計劃的制定過程不是債務人和債權人等利益方之間的充分談判、協商和博弈，也缺乏具有投資銀行專業的財務顧問提供多種工具以平衡各利益方的利益，致使制定的重整計劃往往不公平，甚至很不公平，違背利益方共同分擔重整損失和共享重整收益的重整原則。當極不公平的重整計劃遭到債權人等利益方反對時，法院往往以強裁批准通過。如帝賢股份，債權的清償率2%，債權人損失98%，而出資人的權益毫無損失，重整方案遭債權人強烈反對，法院以強制批准通過。如錦華股份，債權人損失95%，出資人只損失1%。鋅業股份、金城股份，債權人損失95%，出資人損失35%。這些案例也都遭到利益方的反對而由法院強裁批准通過。

對比實行DIP制度的盛潤股份。盛潤由於嚴重資不抵債，資產的清償率只有2.16%，經過債權人與債務人的反覆協商，大股東與全體股東用無償轉讓部分股份償債，使債權的清償率提高到30%，重整完成，恢復上市，股價上升，債權的清償率又上升為50%。重整計劃獲得各組高票通過，債權人組的通過率91.9%，出資人組通過率是99.13%。其餘兩家按DIP進行重整的深中華、中科健情況與盛潤股份相仿。

當前，一些地區把一些產能過剩、債務違約的企業和企業集團送進法院重整，法院指定清算組為管理人。在管理人主導下，重整計劃用減債、推遲還債或債轉股等，使那些長期虧損、重生無望的企業，甚至是殭屍企業繼續活下去，阻礙了該退出市場的企業及時退出，影響了國家經濟結構的調整。

總之，對指定清算組為重整管理人的問題應認真研究。債務人自行管理的案例可不必採取清算組的形式，而還原為債務人自行管理；而以官員為主組成的清算組主導重整，是違反市場原則的，應該取消。重整需要政府的支持和協調，但重整不能由政府主導，而應該由市場主體自治，發揮市場的作用。具體建議如下：

允許債權人成立債權人委員會參與重整

美國《破產法》第11章實行債務人自行管理的制度，要求債務人聘請有資質的財務顧問和法律顧問協助其擬定重整計劃，同時也允許債權人委員會聘請財務顧問與法律顧問，與債務人聘請的中介機構談判、協商，共同擬定重整計劃。這就是DIP制度，要求參與重整的利益方共同通過談判、協商、博弈達成共識，制定平衡各方利益的重整計劃，這種協商和制衡制度可以避免擬定重整計劃以犧牲債權人的利益而偏袒債務人或大股東利益的問題，能夠制定出平衡各方利益的重整計劃，從而能夠避免“強制減債”。

最近，銀監會規定，大型企業陷入困境，有三家以上債權銀行的應成立債權人委員會，協同債務人共同重組困境企業。不久前，馬凱副總理對大型企業英利重組的批示，要求英利的債權人委員會協同英利共同制定重組方案，馬凱副總理的批示和銀監會的規定都符合DIP制度的要求。建議最高院將馬凱副總理的批示和銀監會的規定納入DIP破產重整制度的司法解釋中。

由實際控制人從市場上選聘專業人員

實行債務人自行管理的重整制度，債務人聘請專業機構應該由主導重整的實際控制人從市場上選聘優秀的合格者，而不能按《規定》由法院從當地管理人名冊中指定。因為當地管理人名冊中的專業機構中有法律顧問而沒有財務顧問；同時，一個縣、市管理人名冊中的機構，其專業能力尚不能承擔複雜的重整任務；更重要的是當地的專業機構難以抵制本地政府對重整可能有的行政干預。

特別需要強調，專業機構中首先是財務顧問，因為重整不同於清算，對一個陷入困境的企業，尤其是大型企業的重整是複雜的投資銀行業務，重整既有債務重組，又有資產重組，還有引入重組方進行股權結構調整以及業務調整等，因而需要有資質、有經驗、具有投資銀行專業的財務顧問承擔。如美國著名通用汽車公司的重整案，債務人聘請的財務顧問是著名的AlixPartners，是專門從事破產重整的專業機構，債權人聘請的財務顧問是著名的國際投資銀行華利安（HoulihanLokey）。

申請重整的債務人應提交初步重整方案

對於申請重整的債務人，應提交初步的重整方案，指明債務人企業具有的重整價值，通過重整能重獲新生，否則不予受理。避免借重整而逃廢債務，或借重整以延緩殭屍企業生命的案例進入重整程序，並通過“強裁”批准，利用重整保護這些應該退出市場的企業，阻礙經濟結構的調整。

修改“強裁”條款並加強對“強裁”的管理

實踐中，一些極不公平的重整計劃，如債權人的債權削減了98%，而出資人的權益只損失0.92%，以及通過大幅度減債以延緩殭屍企業的生命的案例，在遭到債權人反對後，都由法院強制批准而通過，引起債權人的極大不滿。美國的破產法允許“強裁”，但實踐中，強裁的案例很少，法院批准“強裁”需遵守絕對優先原則，應該研究美國是如何嚴格控制“強裁”的。

法院在審理債務人提請法院強制批准重整計劃時，要充分保護債權人和中小股東的利益，允許他們聘請有經驗、有權威的專業機構對重整計劃進行論證。經評估重整計劃草案確實存在損害債權人或中小股東利益的問題，應該要求債務人及其專業機構重新調整重整計劃，不能強制批准。

濫用“強裁”批准不公平的重整計劃的主辦法官，應該受到批評、處罰，以制止“強裁”的濫用。

監督人制度應該進行修改

對第七十三條關於指定監督型管理人問題，建議修改《破產法》時應取消，而應以國家成立破產管理局的行政機構派出監督人員進行監督，任務是監督債務人是否有欺詐行為。

目前指定的監督型管理人並沒有發揮監督作用，其作用與企業聘請的法律顧問的任務重複，而且收費過高。在《破產法》未修改之前，法院對自行管理的債務人指定的監督型管理人，不能按《規定》的收費辦法支付費用。

建議研究制定庭外協議重整法

庭外協議重整法有利於提高效率，降低重整成本，而且企業願意接受。如果債權人主要是銀行而且比較集中，採取庭外協議重整是可行的。庭外協議式重整要解決的主要難點是重整協議要求債權人一致同意才能有效，對不贊成重整協議的債權人，一般採取回購債權的方式。韓國的庭外協議重整法規定，對不同意重整協議的債權人，可以用公平價格回購，而債權人會議提出的公平價格應由權威的仲裁機構裁定。英國的大企業重組主要根據“倫敦原則”實行庭外式重組，英國陷入困境的大型企業都願以這種形式重組，效果也很好。建議組織研究制定庭外協議重整法，英國、韓國的經驗值得借鑑。

（許美徵 王佐發 作者許美徵為原國家經濟體制改革委員會副司長，王佐發為中國政法大學破產法與企業重組研究中心研究員）