陳柏峯：“私了”“打招呼”就是不知法不懂法嗎？
一、從事理講法理
《法治及其本土資源》（下文簡稱《法治》）1996年初版，距今已有二十週年，有必要重新審視這本書。蘇力與同年齡同時代學者的寫作方式頗為不同，這種不同曾給法學界帶來了一股清風，甚至對法學擺脱“幼稚”之名作出了傑出貢獻。這種不同，可以概括為“從事理講法理”，不抽象地講過去學者所愛講的那一套法理（今天仍有很大市場），而是從事理切入討論法理問題。
例如，在對一起“私了”案件的分析中，蘇力（1996：43-47）討論了法律規避和與之相關的法律多元問題。在20多年前的中國農村，婦女遭受強姦後接受“私了”安排的現象頗為常見，當時學者和主流輿論一般認為原因是農村人不懂法，故有違法律而選擇私了，因此在農村推進法治的關鍵是開展法制教育，通過普法來開啓民智，走向法治。
蘇力駁斥了這種流傳甚廣的偏見和誤解，認為事實上，男女雙方親屬鬧到派出所，無論是尋求法律介入還是希望退出訴訟程序，雙方當事人其實都是知法的。而最後雙方的私了也恰恰建立在對法律知曉的前提之下。
私了不但不是愚昧的，而且恰恰是理性的。在一個社會流動較少的熟人社會中，公開被強姦的事實，對女性的名聲有着重大影響，對未來的婚姻也會造成不良影響。受性侵害的事實本身可能構成二次傷害的理由，這不合理也不公平，但在較為封閉的社會中很容易如此。
蘇力訴諸的其實是常識、常情與常理，而這些常識、常情與常理在當時已經被很多學者遺忘或不屑一顧。學者對“私了”愚昧的判斷，其實建立在自己的生活格局和社會基礎上，以現代性的城市生活為預設和基礎。因此他們很容易將自己的理性當做普適的理性，從而將私了的當事人斥之為“愚昧”。然而，沒有抽象的理性，只有具體環境制約下的理性。
只有理解了具體環境制約下的理性，才能進一步揭示隱藏在當事人“理性”背後的理論性問題。從法律規避個案出發，梳理引申出的是對國家法實際功能的討論，以及對法律多元現象的討論。國家法以一種“不在場”的獨特方式在場，成為“私了”的背景和制約因素之一。“私了”本身意味着國家法統治地位的削弱，民間規範在個案中取得局部勝利，背後是國家法與源自傳統中國社會法律的民間規範之間的衝突。
由此引出對法律多元問題的討論，蘇力在那時就預測，中國的法律多元問題將會進一步加劇和凸顯。今天，隨着社會的多元化發展，法律多元在新的歷史和社會條件下成為現實，多元規範既是國家治理的難題，也是國家治理的資源，法律多元問題考驗着中國法治。
尤其是隨着黨內法規作為一種規範的強化，國家越來越面臨着正式規範的內部整合、法律與黨規黨紀的整合、國家對社會性規範的整合等問題（王啓梁，2016）。如果不從常理出發，根本就不可能提出法律規避、法律多元、國家法與民間規範的關係等一系列對法治實踐有重大影響的理論性話題。
“秋菊問題”更是如此。蘇力從秋菊的困惑着手，講了一番與當時法學家所不同的法理。當時（甚至至今）的法學家相信普適的權利和法律，走向法治就是要移植這些普適的權利和法治。秋菊的困惑恰恰表明，主要從西方移植而來，以西方法理為理論基礎的當代中國法治體系無法回應秋菊的訴求，不能給她想要的“説法”，還損害着鄉土社會長期以來的互惠關係，造成悲劇性結局（蘇力，1996：25-28）。
《秋菊打官司》劇照
就像費孝通當年記敍的“姦夫的故事”一樣，禮治的秩序已經被破壞，而法治秩序卻未能有效建立。蘇力沒有像一般人那樣，將秋菊建構成“為權利而鬥爭”的英雄模範，也是因為他從生活細節切入，講出了諸多事理，包括村長可以踢她丈夫，但不能踢下身（趙曉力，2005）；包括熟人社會生活的長遠預期所帶來的一系列問題。在事理之後，進而引出諸多法理問題，如非正式社會控制問題、法治建設的路徑和資源問題等。
正是因為蘇力眼光向下，看到了以西方法律和法治為理想模型的中國建構主義法治實踐的種種悖謬之處，他提出要重視“本土資源”。而這一論點或者説“本土資源”這一詞彙，曾給蘇力帶來了不少誤解、嫉恨和“帽子”，如“反法治”、“保守主義”等。甚至黃宗智先生（2009）也給了一頂“本土東方主義”的帽子，認為它只是借中國的本土資源來否定簡單的法律移植論，可見誤解之廣泛。
“本土資源論”確實是對佔主流地位的法律現代化範式的否定和挑戰，它並非如很多學者理解的那樣，通過藉助“本土創造的具體法律制度”來達成這種否定和挑戰。主流學者對“本土資源論”的反對，多因本能反感或望文生義，很少是真正在學理層面的討論。不妨引用一段蘇力（1996：14）原話：
尋求本土資源，注重本國的傳統，往往容易被理解為從歷史中去尋找，特別是從歷史典籍規章中去尋找。這種資源固然重要，但更重要的是要從社會生活中的各種非正式法律制度中去尋找。研究歷史只是藉助本土資源的一種方式。但本土資源並非只存在於歷史中，當代人的社會實踐中已經形成或正在萌芽發展的各種非正式的制度是更重要的本土資源。
蘇力所説的本土資源其實並非某種本質意義上屬於“中國本土”的法律制度。否則，除了典權制度外，幾乎沒有某種法律制度能夠説是西方法律所沒有而專屬於“本土資源”的，甚至典權制度也幾乎可以被西方用益物權制度所替代。在蘇力藉以展開分析的《秋菊打官司》影片、破產法實踐等經驗材料中，其實沒有任何“本土創造的具體法律制度”。“本土資源”實際上強調“本土的法律實踐”，不是簡單複製西方法律制度，而是重視中國社會中那些起作用的規則，尤其是人們反覆博弈被證明有效的規則。
而從事理出發，蘇力通向了從中國社會出發，尊重社會創造的法理，這才是真正意義上的中國法理。至今，法理學界在這點上做得仍很不夠，不少人依舊僅關注那些抽象的“理論”，在西方理論的觀照下談論法律的應然品格，僅從中西比附、以西附中批判中國實踐，用先入為主的價值預設評論法治實踐個案，從而將個案評論變成價值表態的宣泄口，而很難從中提煉出有價值的理論問題。
二、從事理走向社科法學
從事理講法理，訴諸的是常情常理常識，講述的是生活經驗，看起來比較簡單，沒有任何看起來深奧的、玄乎的理論。與之相反，那些抽象講法理的論述和寫作，看起來卻是複雜的、深奧的，其中有不少晦澀難懂的詞彙和術語，不但一般人聽不懂，就是行業內專家理解起來也頗為費勁。這種現象自有其原因，抽象的法理，其實本來也是具體的，之所以讓人感覺到抽象，是因為它並非從中國法治實踐中提煉出來，而來源於西方法治實踐。
從事理去講法理，之所以簡單易懂，是因為人們在見到詞時，能將詞與物迅速關聯起來。而抽象的法理之所以晦澀難懂，就是因為這些法理並非從中國社會自然成長起來，而是源自對西方法治實踐的抽象，講述這些法理的詞彙和概念所指代的物，與我們的生活有一定距離，從而很難快速還原成生活經驗。造成這種狀況，講述抽象法理的人，應負有一定的責任，因為他們無法將抽象的法理還原為與受眾生活經驗更接近的詞彙，從而讓受眾更容易理解和接受。
從上述意義上説，從事理講法理，比講抽象的法理難得多，儘管後者看起來更晦澀且“有深度”。講抽象的法理，某種程度做的是“搬運”工作，儘管這種工作也有一些技術含量，“搬運”之前需要轉譯，搬運之後還要思考如何擺佈比較合適。但這種工作更多類似於宣傳。
而從事理講法理，看起來是日常生活中司空見慣的現象的解析、日常道理的陳述，背後需要經驗，但更需要理論視角。顯然並不是生活經驗越豐富，就越能講述事理和法理。沒有理論視角，根本就無法從事理講到法理。所以，從事理講法理，看起來是訴諸日常生活經驗，訴諸常情、常理、常識，其實背後需要理論視角。日常生活經驗只有經過理論反思之後，才能以事理的方式呈現出來，進而才可能提出相應的法理問題。
如果沒有足夠的理論儲備，蘇力不可能從通姦“私了”的案件提煉出法律規避這一現實的理論性問題，也不可能引申出更多的法律多元、制度創新等理論問題，同時代的學者還停留在批評“私了”不知法懂法、不符合法治的層次。甚至，沒有足夠的理論儲備，根本就不太可能從學術上去分析“私了”事件中各方行動者的態度、行動及其理由。
在討論法律活動的專門化中，如果沒有“社會分工”的理論視角，分析可能也沒有那麼細緻、生動（蘇力，1996：132-137，148-153）。而分析事理背後的理論，大多是社會科學理論，既有的法學理論並不能提供多少力量資源。這在某種程度上意味着，講事理需要走向社會科學，社科法學也因此成為中國法理學發展的必經階段。
在社會科學理論視角下講事理，蘇力的另一本著作《送法下鄉》中表現得更清晰和連續。大概是因為《送法下鄉》的主題更為集中，寫作規劃性更強。在《送法下鄉》中，對格爾茨、福柯、吉登斯等人的社會理論的運用、變用隨處可見。在社會理論視角下，“送法下鄉”這個日常司法現象與中國現代民族國家的建構聯繫起來（蘇力，2000：35），《送法下鄉》也因此佔據了根源於中國的法學理論高地。
與此同時，經典的“炕上開庭”案例，在不同學者、不同理論的視角下，呈現出不同的側面（強世功，1997；趙曉力，1997；鄭戈，1997；楊柳，1999），沒有社會科學理論的基礎，這種多面的呈現是不可能的。同樣是訴諸常識、常情、常理，不同理論視角下講出來的事理是不同的。從事理中追求法理，一定會走向社會科學理論。
“炕上開庭”
不僅僅是社會科學理論，社會科學知識和方法在從事理通向法理的路途中也極為重要。不過，在《法治》一書中，這一點表現得並不突出。其中一個主要的原因是蘇力在《法治》一書中處理的問題還不那麼複雜，可以訴諸日常經驗和前人記敍（如《鄉土中國》）來展開討論。《法治》一書中最吸引人的主題，可能是法律在熟人社會的實踐問題，某種意義上《送法下鄉》一書也處理這一問題。
而熟人社會的理論模型和機制，在《鄉土中國》有較為成熟的闡釋，蘇力以及那時整個社會也有相應的生活經驗。用理論去分析既有的生活經驗就可以做出不俗的學術成果。即使在複雜社會中，從生活和工作經驗切入的研究，往往限於研究者的工作範圍。蘇力的另外兩本著作《道路通向城市——轉型中國的法治》（蘇力，2004a）、《也許正在發生——轉型中國的法學》（蘇力，2004b）就是如此。
這兩本書處理的問題，要麼是蘇力擁有足夠生活和工作經驗的，如《也許正在發生》討論的法學學術問題，蘇力作為“局中人”自然經驗豐富，也有足夠的條件去觀察“局中事”；要麼處理的是法治實踐中的熱點問題，可以通過媒體和日常新聞資訊獲取足夠的信息，如《道路通向城市》中討論的法治實踐問題。
相對簡單的社會可以通過日常生活獲取經驗，在一個複雜社會越來越難以如此，社會科學知識和方法就變得舉足輕重。現代社會是個複雜社會。現代社會分工發達而細微，因此絕大多數人侷限在自己的工作和生活範圍內，對工作範圍之外的知識大多來自媒體，而媒體信息往往是極簡化的。媒體人可能基於多種原因處理專業領域的信息，包括媒體人自身的知識水平和偏見，對受眾的知識水平和理解能力的考慮，基於政治和經濟利益等。
因此，研究生活和工作領域之外的問題，就需要依賴社會科學的知識和方法。蘇力不太可能以《法治》一書的研究方式去研究一個證券律師業務運轉的問題，如果要研究這一問題，就需要去律師事務所做人類學式的調查。討論網約車的規制問題，依據直覺的判斷很有可能出錯，可能需要依賴網絡大數據的科學分析。這些都需要社會科學知識和方法，越是複雜的社會越是如此。要提煉有意義的法理問題，就必須弄清楚事理；要弄清楚事理，就需要走向社會科學。
三、通過社科法學重建法理學
社科法學就是要用社會科學方法研究事理，從事理去展開法理問題的分析。在轉型中國背景下，這種研究尤其必要，不可或缺。作為後發現代化國家，中國的法治建設進程，往往由中央先行立法，然後通過政權體系貫徹法律。中央政權先行所立之法，雖然會考慮中國社會現實，還會開展一些調研，但總體上主要是學習西方國家的法律制度。
立法過程雖然也有公眾參與，但總體上主要由法律精英設計並操作，法學家在其中起到很大作用。因此，法律制度與社會現實之間必然存在巨大的張力。因此，法律在實踐過程中就會遇到各種問題，理解這些問題的事理，提煉背後的真正法理問題，就十分必要。
當前，不少問題仍然可以從日常生活感受觸發，基於常情、常理、常識展開研究。從生活經驗出發闡發事理，仍然是很需要做的工作。例如司法信任問題，通常大家都覺得中立、公開的司法才可能得到當事人和社會公眾的信任。“大頭帽，兩頭翹，吃了原告吃被告”，這是對法官腐敗的嘲弄。
然而，曾有法官對我説，辦案時常常巴不得有人打招呼，尤其是難辦的案件，有人打招呼就好做工作了。當事人説不通，可以通過打招呼的人作為中介去做工作。中間人可能聯結法官與當事人之間的信任關係，打招呼成了處理難辦問題的平台。這種現象實際上挑戰了通常認知的那種有關司法公信力、獨立司法的理論模型。
公正有效的司法，在當時至少有時候是通過關係來實現的，這背後有獨特的心理基礎。可以説，有時候司法缺少公信力，與司法機關本身的關係可能並不大，而是社會流動化、複雜化、陌生化帶來的。基於常情、常理的分析，顯然有助於提出問題，提煉真正的法理意識。當然常情、常理的分析，往往是不夠的。前述“事理”是全面存在，還是局部存在，典型程度如何等，可能需要更深入的研究，需要合適的社會科學方法的運用。類似的研究才能展示中國社會轉型的複雜性，也才能展示社科法學的必要性和功用。
《秋菊打官司》劇照
更多的問題，可能需要社會科學方法的研究，即使是一些與日常生活密切相關的問題，比如網約車問題，每個在城市生活的人多少都會有自己的感受，而一旦在公共政策上討論這個問題，個人感受就極容易侷限。而作為公共政策判斷基礎的論據，更需要社會科學的研究，例如網約車對現有交通產生了何種影響？可能需要在大數據前提下做關聯性分析。
而那些與日常生活相對較遠的領域，更需要藉助社會科學理論和方法。例如，傳媒監督問題牽涉傳媒內部運轉機制，其實難以靠常情、常理、常識判斷，需要對媒體和受眾進行專業的分析，還需要用組織學知識對媒體內部的組織結構進行分析。
對法學問題的社會科學研究，根本意義上需要走向理論，或者可以説，社科法學研究的重要任務之一，在於重建法理學。目前，學術界乃至社會上對中國法治存在諸多不同甚至分裂的認識和期許（顧培東，2016），而中國法治到底應該向何處去，以及如何去，法理學所提供的智識資源其實遠遠不夠。
以法理學教材為例，它反映的是法理學最基本也最權威的知識體系。目前法理學教材的知識體系對法的本體、法的運行、法的價值、法與社會等法學基礎理論領域作出了基本説明，主要基於西方法治經驗所作的理論概括，往往被認為具有一般性。這一理論體系在很多方面並不能準確描述中國的狀況。
例如，近年出現的黨內法規問題。執政黨長期執政，黨員是中國社會的精英，對黨員的規範無疑會影響全社會的方方面面。在西方國家，政黨法規並非法律的正式淵源，但是在中國，黨內法規已經被正式納入法治體系建設之中，簡單排斥其作為正式法律淵源恐怕不合適，但簡單納入也有不銜接之處，黨內法規的執法體系與國家法律畢竟有所不同。
再如執法，按照權威文本的説法，執法指國家行政機關和法律授權、委託的組織及其公職人員，依照法定的職權和程序，貫徹和實施法律的活動。執法具有權威性、主動性和單方面性，對相關法律關係具有主導權，執法機關單方面的認識、認定、動機、目的具有決定性意義（張文顯，2011：208）。然而，中國的執法實際狀態，其實挑戰了這種認識。
基層執法在執法者一直遭遇障礙時，常常不是以國家強制力來保障執行，而是執法者與執法對象反覆的溝通、討價還價，在協商的基礎上完成執法行為。執法過程的權威性、單方面性未能得到鮮明體現。
權威的法理文本不能描述現實，以這種權威文本教育出來的法律人要麼脱離現實，空談理論，要麼只能拋開理論重新認識實踐，當然也有在錯誤理論指導下犯錯誤的情形。因此，通過社科法學的研究，提煉符合實踐的法學理論，重建法理學就十分必要和迫切。重建中國法理學，應當成為社科法學的重要任務。
社科法學的研究，要充分理解中國法治展開的宏觀背景、資源條件、制約結構、社會基礎等，理解這些方面給法治發展帶來的空間、制約和限度；理解中國法治各具體環節的實踐過程、機制、後果、制約條件等，理解不同因素在具體環節中的作用以及通過何種機制起作用；在意識形態、政法構架、法治策略、治理技術、話語模式等方面為法治發展提供具體的選擇方案。
這些工作既要有足夠的經驗基礎，也要有恰當的提煉和足夠的理論化程度，而不至於陷入經驗細節的表述。簡言之，社科法學研究最終應該走向中國法理學，為理解、解釋中國法治實踐貢獻智識，為中國法治建設服務。
按道理説，法理學應是普遍的，是對所有法律現象的一般規律的提煉和概括，應適用於所有的法律關係和法律現象，而不應區分所謂的中國法理學、美國法理學。例如，法理學討論的法律行為、法律關係，不會因為國別而有所差別。但中國的法律體制、法律運行等具體實踐又確實與西方社會表現出較大差異。
基於西方法治經驗的概括不完全適用於中國，而在西方、中國經驗基礎上進行總體概括，目前還做不到。也即，同時照顧西方與中國經驗，建構普遍化的法學理論體系困難很大。因此，退而求其次，通過社科法學的研究，重建中國法理學，對目前帶有一定普遍性的法理學進行一些中國化修正。
中國法理學，需要直面中國法治實踐，在社科法學研究的基礎上精當地概括出“事理”，對法治具體環節、過程進行具體概括，揭示出重要的結構、因素和機制，並有相當程度的概念化、體系化、理論化。中國法理學應當能夠理解中國法治實踐。目前的法理學體系與實踐是隔膜甚至背離的，理論概括與實際運作兩個樣，法理權威文本學習對於理解實踐的作用不顯著。
經由社科法學重建的法理學應當改變這種狀況。例如，對執法體制、過程、程序等描述，應當與實際運作一致，能夠讓人學習後對中國的執法實況、模式和機制至少有粗線條的理解。
中國法理學還應當能夠指導法治改革和發展。目前法理學知識體系基本不履行這方面的功能，如司法改革，背後牽涉到的往往是組織內部管理、外部機構協調、資源配置等方面的知識和理論，例如人、才、物省級統管的改革，涉及資源結構、條塊關係、政法體系等。而與這些相關的知識和獲取知識的方法，法理學權威文本體系均未提供。中國的法理學應當改變這種狀況。
【參考文獻】
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【12】趙曉力（2005）.要命的地方：《秋菊打官司》再解讀.北大法律評論（第6卷第2輯）.北京：法律出版社.
【13】鄭戈（1997）.規範、秩序與傳統.王銘銘主編.鄉土社會的秩序、公正與權威.北京：中國政法大學出版社.
（文章原載於《武漢大學學報（哲學社會科學版）》2017年第1期，觀察者網已獲作者授權轉載）