胡凌談“非法興起”：中國互聯網產業顛覆傳統經濟
引言
本文意在從政治經濟角度提供一箇中國互聯網興起的理論框架，它也可以用來解釋中國網絡法的興起，並預測未來相關的法律衝突會如何發生。互聯網在中國的發展有着非常複雜的背景和社會因素，本文僅從作為一種新形態資本主義經濟的互聯網角度切入，觀察該種經濟如何在生產方式上超越傳統經濟，並在生產資料的獲取上與後者發生衝突，最終要求法律承認其合法性和經濟利益。
儘管新舊利益衝突是一個非常明顯的事實（反映在法律上是存在大量的侵權行為和訴訟），但仍然很少有文獻從這個角度解釋互聯網在中國的興起。受西方主流意識形態影響，現有研究更願意採用“國家與市民社會”這樣傳統的框架對中國互聯網進行觀察，一方面強調國家在塑造信息技術基礎設施、打造一個可管可控、擁有主權的網絡空間方面的努力，一方面強調普通民眾如何利用互聯網建設一個在線公共領域，推動信息自由流通、公開和民主化進程。在這一二元結構下，追尋經濟利益快速發展的互聯網企業被有意無意忽視。
按照傳統框架，網絡法是自上而下施加給新經濟的，體現了主權者的單方意志，是一種外在的基於政治邏輯對網絡行為的管控；但本文將側重內生性的商業邏輯探討互聯網及其法律的生成和演進，認為這一邏輯真正奠定了信息資本主義發展的基礎。同時，大量關於互聯網法律問題的部門法研究都對利益衝突提出了非常細緻的解決思路，但缺乏一個總體性的框架認識，將看似不同的新型法律問題在抽象層面上統和起來，本文就是這樣一種嘗試。
筆者試圖提出的基本框架是，互聯網經濟的實質是通過信息分析將各類生產要素更加精確地匹配，在一個超越傳統生產組織的更大範圍內調配和使用生產資源，實現最優配置，利用組織外資源產生價值。這不可避免和傳統生產組織發生衝突，產生了種種法律上的新問題。
鑑於既有法律和政府規制和傳統工業經濟相適應，新經濟要求新的解決方案，特別是首先承認其商業模式的合法性，即承認其未經許可更有效率地使用資源的優先性和創造力。互聯網法律就是在新舊利益衝突妥協的基礎上出台的。隨着互聯網不斷從虛擬的比特世界向現實的原子世界擴張，衝擊更多的市場，越來越多的現有規則將受到挑戰。本文將這一過程稱之為“非法興起”，[1]並認為這一過程並非只在互聯網發展早期存在，而是伴隨着整個互聯網創新的不斷出現而更加激烈。
文章將按如下順序展開論證：第二節通過對互聯網商業模式的簡要描述分析互聯網從文化產業向其他服務行業擴張的諸多特點，並集中討論互聯網經濟的實質，即對生產要素、資料和勞動的創造式利用；第三節概括其中的法律問題，描述“非法”的爭議點，並討論法律在保護新經濟利益上扮演的角色；第四節將這一解釋框架進一步擴展，證明其不僅是對互聯網發展二十年曆史的一個總結，也可以進一步解釋和預測“非法”行為繼續發生在新經濟內部。最後是簡要的總結。
互聯網“非法興起”的過程與實質
互聯網在引入中國的二十年間發生了巨大變化，一些作為新經濟基本要素的內容被廣泛實踐和接受，例如，免費+廣告+增值的模式牢固樹立；數據作為基本生產資料和企業資產的地位被發現和發掘；伴隨着平台型企業崛起，“連接一切”（或互聯網+）成為互聯網發展主要目標；“雲-網-端”框架作為新型信息基礎設施得到推廣；“分享經濟”和“雙創”更成為人人都在談論的主流意識形態。無論如何，紛繁複雜的創新背後都難以掩蓋一條明顯的互聯網企業賴以發展的邏輯：以低成本獲取免費內容或勞動力。
分享經濟
在早期階段，互聯網從一個所謂的“賽博空間”發展起來，由於它側重於信息傳播，脱離物理世界，以至於引發政府是否該對這一空間監管的爭論。中國引入互聯網之初並沒有出現類似的理論反思，相反，互聯網興起更多由商業力量推動，一開始就和傳統行業發生了衝突，在這一過程中，互聯網企業不僅沒有拒斥國家法律，反而希望法律對其經濟模式進行確認和保護。
這一衝突不難理解：早期互聯網為吸引用户，需要在短時間內集聚大量免費內容，這不僅是資本擴張的需要，也是創業者逐漸達成的共識。這一階段的互聯網看上去和傳統媒體模式類似，都採用了免費內容加廣告的營利模式。免費內容大多來自未經許可使用傳統渠道發行出版的圖書、音樂和影視作品，將其數字化供用户免費使用。這種顯而易見的侵權和風險投資一起幫助實現新經濟的原始積累，吸引大批忠實的用户。它至少有兩個功能：首先，投入大量成本將非數字化的作品數字化，為後續用户直接生產數字化作品奠定了基礎和標準；其次，一次性地在用户心中造成互聯網基礎服務即免費的印象，為整個中國互聯網發展模式確定基調。[2]
隨着中國加強對知識產權的保護，獲取免費內容需要更多的正版投入，為節約成本，互聯網企業轉向了大量用户，鼓勵他們為互聯網生產。將用户轉變為免費的勞動力是互聯網行業的一大創舉，它的深遠意義在於：首先，將用户緊密捆綁在信息技術設備上，將其身份轉變成“產消者”，既可以生產獨創作品，也可以被鼓勵提供盜版作品或者成為網絡推手；其次，一條不同於傳統出版渠道的新型生產方式逐漸得到探索，在線作品打破傳統圖書、音樂的物理限制，變得更加碎裂，便利了大眾生產；第三，傳統經濟學理論着重分析的傳統生產組織——企業——的邊界不斷消融，其生產活動被大量外包給大眾，價值上形成一條長尾鏈條，帶來了經濟理論的創新；[3]最後，個體化生產成為當下炒得火熱的“分享經濟”的前身，為互聯網迅速向線下實體服務業擴展提供了借鑑模式。[4]
在第三階段，隨着移動互聯網迅速取代台式機時代的網絡，互聯網地位牢固確立，開始從信息分享平台轉向金融、人力、實物的連接和分享。
傳統的金錢、勞動力和實物資源要麼控制在傳統經濟組織手中，沒能得到充分的利用和匹配，要麼遊離於生產組織之外，因信息成本高昂而無法有效使用。通過信息技術平台，這些生產要素被抽離出來，在超越傳統生產組織的更大範圍內加以利用，提升了使用效率。同時，平台也逐漸成為由算法驅動資源流動的新渠道和新組織，或者將舊組織整體納入平台鏈條。在生產資源從既有組織流向新平台的過程中，不可避免受到既有法律規則的約束，進而引發新舊生產組織的衝突，需要法律重新確認利益邊界。
互聯網平台是一種調動、共享資源的“連接器”
通過上述對新經濟發展階段的描述可以看出，互聯網在本質上是以低成本利用社會中的生產資料和勞動力，積累其使用和匹配的數據（方式包括未經許可使用、提供增值服務、通過信息平台調動、盜版與不正當競爭）。
由於平台並不對這些生產資料與勞動力行使所有權，更願意主張其並不承擔傳統組織的責任（僱主、中間人），而是一種“連接器”，儘量降低調動資源的成本，使其儘可能自由流動。從這個意義上講，互聯網反對一切阻礙從比特到原子自由流動的法律和制度（包括國界），其邏輯一直是商業的而非政治的。晚近的分享經濟不過是互聯網發展到更大規模協作階段的產物，雲端儲存能力、精確的算法能力和對分散資源的控制力都極大地增強了。[5]
互聯網需要首先以優質內容吸引用户使用，這是為什麼信息經濟革命會首先發生在大眾傳媒領域，從自行提供內容到動員用户生產到未來的機器生產，互聯網逐漸探索出獨特的商業模式，貫穿其中的始終是盜版侵權等非法行為。
需要注意的是，有必要區分早期零星的個別盜版行為和作為一種新生產方式的大規模支配調用行為，儘管後者在傳統權利人看來是更嚴重的行為。從新經濟的角度出發，通過信息精確匹配的資產調用是更具有創造性的價值生產方式，提供了廣泛的合作機會，提升了總體經濟效率。[6]互聯網的“非法興起”更多是生產方式上的一場變革，為立法者和執法者提出瞭如何在法律上確認新生產方式的合法性以及利益分配的具體問題，同時也凸顯出新經濟內部自我顛覆的關鍵問題。
浮現中的法律問題與後果
從表面上看，互聯網是一次增量變革，它把原來政府和傳統經濟組織顧及不到的資源（既包括體制內也包括體制外）統和起來加以利用，由於這一轉變發生的太快，不僅傳統的工業化經濟思維跟不上，監管者的管理思維也跟不上。
新的法律問題表面上看是對現有社會秩序和管理方式造成衝擊，更深層次的因素則是現有規則背後反映的工業時代經濟發展的方式和路徑，例如，傳統企業是標準的生產組織，佔有大量生產性資源；要使用某些資源必須以合同形式獲得權利人事先同意；這種使用還需要獲得監管機構的監管措施，如許可、年檢等。相反，平台企業要求快速調動更多更廣泛的生產要素，擺脱既有規則束縛，從而間接地影響那些尚未採用信息技術獲利的傳統組織，後者則有動力遊説政府加強對新經濟的監管，維護既得經濟利益和經濟形態。在版權、信息財產、隱私、不正當競爭、反壟斷、勞動法、安全監管等諸多法律領域都出現了新問題。
從一開始，新經濟並非試圖改變傳統規則的性質，而是希望自己成為這一規則的例外，減輕侵權責任和安全保障責任，從而確保新商業模式能夠存活。其核心主張在於，互聯網平台並不擁有對任何資產的所有權，只是調動和匹配的信息中介，希望形成平台上生產要素自治的生態系統，儘可能減少傳統所有者或僱主責任。“所有權與使用權的分離”這一邏輯一貫地體現在互聯網興起的各個階段：早期對其他網站信息內容的複製可以説是一種使用（由此出現盜版和不正當競爭），晚近調動私人擁有的交通工具和房屋仍然可以説是一種使用（由此出現違反現行監管規則）。
下面以兩類最常見的非法行為——版權侵權和不正當競爭——為例説明法律如何回應互聯網帶來的利益衝突，揭示其遵循的複雜商業邏輯和政治經濟背景。
Lawrence Lessig在《代碼》一書中提出，作為網絡空間中的規則，代碼可以和現實世界中的法律與社會規範一道保護知識產權，甚至比法律更有效。[7]特別是在法律已經提供和物理空間同等保護的前提下，代碼能起到雙重保護功能，興極一時的“數字權利保護系統”（DRM）就是此類代表。受美國《千禧年數字版權法影響》（DMCA）影響，很多國家的數字版權法都加入了不得破解技術保護措施的內容。在極端情況下，DRM可能由擁有大量版權的公司用於大規模生產難於被合理使用的受限的數字作品，侵蝕公共領域。但這一論斷是否在中國互聯網市場語境下成立仍有疑問。
在抽象意義上，代碼可以被用於版權保護。但未言明的問題常常是，保護誰的版權？誰更有能力使用代碼保護？
在互聯網發展的最初階段，互聯網企業們為了以免費內容吸引用户，常常通過盜版方式以低廉成本將發行於傳統渠道的作品搬上互聯網。鑑於傳統渠道的資源整合能力和集體維權能力都比較弱，在全國範圍內沒能阻止互聯網作為一種新型渠道的非法興起。
互聯網企業藉助DMCA的東風，蔭庇在避風港原則下逐漸壯大，在擁有眾多用户的基礎上獲得與傳統文化產業合作的機會，打造“連接一切”的平台。這一歷史奠定了互聯網產業的基礎，代碼被用來將發行於傳統媒介的作品數字化，並通過免費商業模式加以充分利用，首先成為侵權工具。而法律被要求在與傳統行業的對抗中保護新興經濟，確認其整體上的合法性，這一點在國家有志發展信息產業的大背景下業已成功。
這並不是説國家沒有採取措施打擊網絡盜版，例如對BT等P2P軟件的專項整治，但這隻能打擊那些分享軟件提供商和下載盜版作品的用户，無法撼動更多像百度那樣的公司。這和當時很多用户習慣於將數字作品下載到電腦上的現實相呼應，在線瀏覽和觀看尚未成為主流互聯網模式。無論是傳統出版還是數字出版都還未成熟到依靠代碼加強版權保護。
侵犯“信息網絡傳播權”是早期發生在傳統文化產業和新經濟之間較為普遍的訴訟，有趣的是，從2010年左右起，更多侵犯此種權利的訴訟紛紛以不正當競爭為由提起。這一轉向和幾個重要因素密切相關。
首先，這些訴訟較少發生在新舊經濟體之間，而更多發生在新經濟內部，原來的視頻網站可能作為侵犯信息網絡傳播權的被告，現在則搖身一變成為原告。這主要是因為，面臨國內外雙重壓力，中央政府決意推動“國家知識產權戰略”，發展自主知識產權的文化產業和信息產業。像網絡視頻這樣的資源密集型行業出現了大規模整合的趨勢，投資人不惜重金購買國內外正版作品，也推升了正版版權價格。大型互聯網企業成為新的知識產權擁有者，和傳統行業相比，更有動力和能力進行維權。
但這並不意味這盜版終結了，只是侵權方式發生了很大變化。用户下載盜版作品的習慣逐漸被在線免費觀看和試聽等商業模式改變，隨着4G網絡的逐漸普及，人們越來越習慣於接受流媒體服務，軟件、遊戲、歌曲、影視都以源源不斷的服務形態出現，而非出售的商品，這也解釋了同一時期來自用户的盜版行為逐漸減少。
傳統數字出版可能仍然會依靠數字副本，在零邊際成本的信息服務中人為創設出稀缺性，從而利用DRM加以保護。然而流媒體服務則完全擺脱了這種思路。在新階段有動力通過代碼工具盜版的毋寧是那些初創企業，他們缺乏足夠的資金擠進資源密集型行業，無法通過免費內容吸引用户，只能採取侵權方式將其他公司的內容免費加以利用。他們會抓取版權作品、UGC和用户數據，以成本最低的方式展開同類競爭。從這個意義上講，“非法興起”生生不息，現在輪到擁有海量資源的巨頭們受到侵權挑戰了。
法院對網絡不正當競爭的擴張性解釋也刺激了這類訴訟的爆炸式增長。侵犯信息網絡傳播權的行為在某種意義上也是不正當競爭行為，哪怕侵權者與權利人分屬兩個不同行業（例如內容和搜索引擎）。由於《反不正當競爭法》第二條足夠寬泛，在互聯網企業密集的大城市的法院中都獲得了廣泛的支持。權利人的代理律師們也愈加傾向於以不正當競爭案件起訴（難於證明自己受到的實際損失及其因果關係，不便以單純侵權起訴），進一步強化了法院的認知趨勢。在這個過程中，代碼仍然沒有被廣泛運用到保護自身資源的用途上。
但是法律真的提供了有效保護嗎？大部分案件的賠償數額還不及侵權者一天的廣告收入，也很難證明權利人的收入因此就一定減少了。可以説類似的官司更多是一個象徵，權利人希望法院確認相關的權利和商業模式，例如享有財產權利的數據池和商業廣告的重要作用。近期出現的不正當競爭模式是，通過瀏覽器或播放器攔截或剔除和免費視頻內容相伴隨的廣告，變相利用和“截取”免費內容放置自己的廣告。法院傾向於認定不正當競爭，這相當於賦予了權利人審查下游軟件工具技術標準的權利，勢必進一步導致權利人控制從播放器到瀏覽器甚至路由器的做法，防止攔截屏蔽廣告。
由此可以進一步總結依靠法律而非代碼進行保護的社會後果。[8]我們已經看到，和第一階段不同，第二階段的法院不遺餘力地加強對網絡侵權案件的保護，但效果不佳，無法在一個飛快變動的市場中樹立規則和權威。
法院的判決本意是減少不正當競爭，但弱保護可能會促使互聯網企業開始加大投入，利用技術保護措施防止自身數據被抓取，同時打造更加垂直封閉的播放器、瀏覽器和移動終端APP，進一步導致互聯網內容服務的割據。但需要注意的是，第一階段的代碼保護出現在商業模式尚未成熟的年代，代碼還主要被加在單個資源上面用來防止用户未經授權使用，減少流動性；到了第二階段，代碼更多的是在確保流動性的基礎上對信息內容流動渠道和框架的設計，以便最大限度地在自己的服務體系內使用這些資源，並允許用户合理分享。
新生產方式被廣泛接受，成為政府推行“互聯網+”政策的社會基礎
作為回應，傳統經濟體分別採取不同的策略應對這一挑戰，最為直接行為是協商或起訴，要求賠償損失，一旦它們認清信息經濟勢不可擋，就會轉而採取與互聯網企業合作或者自己進入互聯網行業。無論如何，這都意味着新生產方式被廣泛接受，也成為政府推行“互聯網+”政策的社會基礎。在這一過程中，互聯網商業模式得到承認、漂白，也經歷了從粗糙到精細的提煉升級，進一步通過算法提升競爭能力。[9]
框架的擴展適用
作為一個理論框架，“非法興起”除了對歷史事實的描述與解釋，還需要具有一定的適用性，用以預測移動互聯網甚至未來出現的可能問題。從歷史上看，產業之間的整合程度與衝突程度[10]、國家政策扶持[11]、社會整體的市場化狀況和行政管理方式、法院判決效果，甚至ICT的普及程度都直接或間接影響互聯網的擴散。如果説“非法興起”主要是新經濟不斷侵蝕傳統經濟的過程性描述，那麼不難發現，這一過程在新經濟內部也在不停上演，從而使這一框架得以繼續解釋中國互聯網市場的演化。
平台時代的互聯網企業競爭主要集中在數據分析（雲）、內容渠道（網）和終端硬件（端），為吸引用户，內容渠道仍然是初創企業最為看重的競爭優勢。鑑於平台型企業佔有大量正版內容資源和用户數據，中小開發者只能通過第三方開發合作或侵權來獲取生產資料。[12]移動互聯網保持着台式機時代互聯網的商業邏輯，生產要素仍然被創造性地爭奪，以搭便車的方式使用平台企業上的資源。[13]
除了個人電腦終端之外，大量新型終端不斷湧現，例如平板電腦、智能手機、機頂盒、智能手錶，以及未來的智能汽車和VR。迅速的變化使得很多擁有大量資源的互聯網巨頭將更多精力放在跨屏競爭上，將一個屏幕上展示的免費資源利用到其他屏幕上去。將舊終端渠道上的內容轉移到新終端、取得競爭優勢也就成了新興企業的不二選擇，其商業邏輯和早期互聯網侵佔傳統文化產業的方式並無二致，甚至也和未經許可調用實物資源的分享經濟邏輯並無二致。由於學術界沒能提供一個統一的網絡不正當競爭理論作為指導，無法指望法院的判決為未來侵權提供清晰的指引。
不同之處可能在於，早期獲利的互聯網平台巨頭比昔日競爭對手們強化了對生產性資源的保護力度，並通過技術措施進行。可以預見，除了和更多傳統行業的衝突外，未來的法律衝突仍將圍繞着內容資源和數據展開。
從過去二十年的經驗看，互聯網給中國社會帶來的破壞式創新的影響巨大，國家在政策和法律上都在為新經濟的崛起鋪路；然而，當平台巨頭成為既得利益者，掌控互聯網入口和作為創新基礎的生產資料的時候，有必要觀察立法者是否真的理解了互聯網發展的內在邏輯。創新的過程永遠伴隨着侵權和生產資料使用邊界的重新塑造，平衡不正當競爭帶來的市場秩序的破壞和創新帶來的新價值將是重要的競爭政策和信息政策問題。
結語
從西方歷史看，每一次技術革命都會帶來不同利益的碰撞，對互聯網而言尤為如此，本文試圖在中國語境下對類似的衝突展開討論。在一個更加一般的意義上，1978年以來改革開放的歷史也是一部資本主義經濟不斷顛覆既有規則的歷史，在這一過程中，“法治”的形式上的統一性掩蓋了背後不斷出現的利益衝突，信息技術引發的新經濟不過是其中一例。
和中國互聯網治理的傳統研究不同，本文回到更為基本的內生性思路，即新型經濟組織和生產方式如何要求國家和法律承認其合法性，並保護其利益；這同時意味着將自身的特殊利益包裝成普遍性利益加以遊説，最終由國家推動傳統經濟競爭對手們支付更多成本向新經濟轉移，最終確立其主導地位。
內生性思路在某種程度上也可以對一些傳統命題提供新的思考角度，例如，信息自由流動對維護一個健全的公共領域是必不可少的，但這一價值的最大支持者不是社會組織或普通公民，而是互聯網企業，後者將信息看成一種資源，需要最大限度地挖掘其價值，排除任何形式的針對生產資料流動的阻礙是互聯網經濟永不停息的引擎。
又例如，在討論線上規則與線下規則的關係時，將傳統線下規則應用到互聯網上不僅出於監管者管理便利和路徑依賴，也是傳統工業經濟組織的內在要求，反過來新經濟則要求打破線下規則，尊重新經濟的運行規律，鼓勵行業自治。有必要兼顧兩種視角，才能更好地理解互聯網在中國的發展軌跡，為未來提供經驗借鑑。
（本文原發於微信公眾號“文化縱橫”，觀察者網已獲授權轉載。）
註釋：
[1]我在之前的文章中從不同角度對這一概念進行了分析，例如胡凌：“誰擁有互聯網信息？從百度文庫説起”，載《北大法律評論》2013年第1期；胡凌：“連接一切：論互聯網帝國意識形態與實踐”，載《文化縱橫》2016年第1期。
[2]這一模式擴展到線下，滴滴快的Uber需要大量補貼司機和乘客，以至於分析師們認為這種模式難以為繼。其後果影響更加深遠：在資本撮合下，在很多細分市場中形成兩家或三家寡頭壟斷局面，並紛紛被BAT投資或收購。同時，基礎服務和信息服務收費一直不被看好，免費成了擊垮傳統競爭對手的利器。
[3] Yochai Benkler, The Wealth ofNetworks, Yale University Press, 2006.
[4]代表性研究文集見朱克力、張孝榮編著：《分享經濟》，中信出版社，2016年。
[5]例如通過信用評價和認證機制，平台企業可以對流動於其上的資源實現更加動態地管理，並輔以保險等機制。
[6]“分享經濟”一詞被過度濫用，以至於人們更多地關注現有生產性資源的配置問題（調動閒置資源），而非利益分配問題（生產者使用信息平台的利益分割）。姜奇平率先看到了這一問題，並在他的作品中一直強調後者的重要性，並使前者看上去更像一種虛偽的意識形態。參見姜奇平：“分享經濟的政治經濟學及其政策含義”，載《中國信息化》2016年第4期。
[7] Lawrence Lessig, Code,Basic Books, 1999.
[8]代碼並非一開始就出場，新經濟的興起和發展首先需要法律和外在主權者的保護，這取決於新經濟戰勝舊經濟的策略。生產方式之間的衝突是傳統代碼理論沒有看到的。
[9] 2016年魏則西事件導致了對百度競價排名制度的聲討，實質上是對這一粗糙商業模式的否定。
[10]不同產業的整合程度和議價能力直接影響了互聯網對該產業滲透的程度，此外，國家在平衡利益衝突時也會考慮到傳統行業參與人的行為習慣，例如為避免出租車司機罷工，影響社會穩定，交通部在專車監管方案中採取了折中立場。
[11]如“互聯網+”“政府數據開放”“分享經濟”等國家政策。
[12] 2016年發生的脈脈與新浪微博的糾紛即屬於此類型。
[13]深度鏈接與視頻聚合是最為典型的一種侵權方式，參見愛奇藝和VST全聚合軟件的不正當競爭糾紛。