胡善慶：華裔是“永久的外國人”？對FISA修正案及702條款的分析

斯諾登2015年在一個來自俄羅斯的即時錄像轉播中。

**美國公眾對外國情報監察法(Foreign Intelligence Surveillance Act, FISA)修正案瞭解很少，**尤其是對它的702條款、以及政府在此法下所從事的秘密活動。從2013年開始，大量觸目驚心的細節被逐步披露出來，揭示了美國政府是怎樣操縱這個法案所賦予的權力，危害公民權利，給不少遵紀守法的無辜公民帶來嚴重的損失。FISA修正案的第七條（Title VII）包含了702條款，將於2017年底過期。不過，參議院已經於2017年6月6號提出了一個議案 [1]，準備把FISA修正案的第七條不加修改，變成一個永久性的法律。

**歷來，每當一項法律從臨時變成永久之後，國會往往只會把它所涉及的問題當作例行公事一樣，不作任何進一步辯論，不分析它是否公正、或者是否已過時。**然而，這可能是一件很危險的事情。當年的1882年華裔排除法案（Chinese Exclusion Act of 1882）剛開始有一個10年的期限；1892年被延期10年，並且擴大範圍；1902年變成永久性的法案。直到1943年，該法案才被撤銷（repealed）。這樣專門針對一個特定的、基於種族和國家來源人羣的歧視性法案，竟然在美國這樣一個民主、自由的國家大行其道超過60年，引人深思。

天普大學的華裔物理教授郗小星在賓夕法尼亞的家中。司法部指控他將機密技術非法提供給中國，但在2015年撤銷了指控。

FISA修正案已經給不少在美亞裔、尤其是華裔造成了嚴重的傷害，如郗小星、陳霞芬等，如果不作任何修改變成永久性法案，勢必會帶來像1882年華裔排除法案那樣長期性的影響。今天，由於無數先輩的努力，我們亞裔有權利參與立法過程。我們有義務、有責任行使這項權利，保護我們的族裔的利益。

美國聯邦政府的水文專家陳霞芬去年被控從事間諜活動被逮捕。

在一個民主社會，政府的權力由人民賦予，並在人民的參與下被監督。本文作者作為一名亞裔美國公民，希望通過下面的分析，引起大家對FISA修正案重新授權（reauthorization）的關注。如果國會要對該法案進行重新授權，必須進行重大的修改，提高其透明度、監管機制以及問責機制。

筆者在此真誠呼籲所有的亞裔組織和個人：請花些時間瞭解這個問題，並大量宣傳，向有關立法人員表達自己的顧慮。我們將為我們的作為或不作為承擔後果。

FISA修正案（及其702條款）是什麼

上世紀60年代到70年代，美國境內對民權領袖、反戰示威人士和政治對手的間諜手段的濫用盛行[2，3，4]。水門事件後，國會採取了一些措施，以限制政府對民眾進行監視的權力。尤其是1978年通過了《外國情報監察法》（Foreign Intelligence Surveillance Act，FISA），從司法和立法角度對政府對外國組織和個人的監視活動進行監管。[5]

FISA法案允許政府在獲得法院許可的前提下，對外國組織和個人監視長達一年（包括通過電子設備或者實體措施）。該法規定，假借官方名義對他人進行監視，或者在監視活動中收集信息是非法的。只有指定的FISA法院[6]才有權提供許可手令(warrant)，並且必須有正當的監視理由（probable cause）和具體的監視場所。法院必須確保擬報批的監視活動中涉及到美國人信息的部分，滿足“最小化要求”（Minimization Requirement）[7],限制政府通過合法途徑收集和引用不相關的個人信息的能力。

然而，2001年911事件後，上述對政府的監視權力的約束開始瓦解。藉助於令人質疑的行政權力，小布什政府搞了一系列大規模的、沒有正當手令許可的秘密的竊聽活動，包括對數百萬美國人的電話、電子郵件和其他電子通訊的監視。

國會於2008年對FISA法案進行了修訂[8]，增加了第七條（Title VII）和第八條（Title VIII）,尤其是第七條中的702條款，使上述的秘密監視活動合法化。進行這些修訂本來是為了約束政府的行為，使其只能對位於美國領土以外的“非美國人”（non-U.S. persons）的通訊進行監視。FISA法案本身的範圍非常廣，允許政府對“美國的國家的防衞、安全”、“美國的外交活動”做任意解釋。[9]

2008年FISA修正案702條款[10]特別禁止針對“美國人”（U.S. person）（包括美國公民和永久居民），並且要求任何監視活動必須與憲法第四、第五修正案關於隱私權、公民自由權的保護要求一致。

FISA修正案最初被授權有5年的有效期，於2012年被延期5年[11]。該法案將於2017年12月31日過期。今年6月6號推出的參議院S.1297號提案,要求將FISA修正案702條款變成永久條款。

美國科學家聯合會（The Federation of American Scientists, FAS）維護着一個全面的文檔，羅列了從1978年至今的有關FISA及其修正案的事件和文件的網頁鏈接[12]，並有一個對702條款的簡要説明[13]。

FISA修正案當前已知的一些問題

911事件後，美國政府的大規模監視活動一直是在非常隱秘的情況下進行，很少有人知道政府是在FISA及其修正案的授權下操作。直到斯諾登（Edward Snowden）從2013年開始對此進行披露。

斯諾登的披露顯示，美國政府撒了一個很大的網用來收集屬於數百萬計的美國人的“附帶性”（incidental)信息[例證見15, 16]。《華盛頓郵報》在2014年發現國家安全局（National Security Agency, NSA）對普通網民（包括美國人和非美國人）的通訊的截獲監聽的數量，至少是對合法地監聽的外國人的9倍。這個數字被認為是對實際情況大大低估，但這是當時唯一可以取得的數據。

在702條款下，至少有兩個無須事先獲得法官簽發搜查手令即可秘密收集信息的項目得到實施：

1**.PRISM**

直接從美國的互聯網服務商提取信息，包括蘋果（Apple)、谷歌(Google)、臉書（Facebook)、微軟和雅虎等公司；包括直接命令這些公司提供信息，或者有償獲取。

2**.Upstream**

直接從電話公司、互聯網的底層硬件設施截取信息，包括互聯網線路、交換器等。這些包括美國國內的公司和外國公司，並得到了國內外商業電信運營商的協助。

PRISM和Upstream都不屬於任何反恐職能。透過Upstream，只要是和政府的監視目標有一些聯繫，任何本不是監視目標的人的通訊活動都有可能被記錄到政府的數據庫中。舉例來説，如果一個網上聊天羣裏有一個人是政府的外國人懷疑對象，那整個羣裏的聊天記錄都有可能被截取。

上述信息被收集、捕獲以後，聯邦調查局（FBI）可以檢索這些信息，並分享給其他的國家、地方執法部門，而且無須有合法依據（probable cause）和手令(warrant)，即可用於“瞭解一個人的宗教信仰、與媒體的聯繫、性取向、以及醫療狀況”等等，還包括專有私密的律師與客户、或者醫生與病人之間的通訊記錄[15]。這被稱作“後門搜索漏洞”[23]。

儘管702條款要求政府在對刑事罪犯進行702條款下的監視時，通知被監視對象，但是政府常常不發放所要求的通知[例證見24, 25, 26]。這意味着政府可以在刑事訴訟中使用通過監視獲取的信息，而被監視對象卻沒有適當的法律依據質疑那些對自己的監視。

據報道，**702條款還被用來對美國公眾潛在的不涉及國家安全的刑事犯罪進行調查，卻打着國家安全的名義禁止通過常規程序披露信息蒐集的途徑。**很明顯，政府假借702條款有意地鼓勵並實施了“平行施工“（parallel construction）---一種為了隱藏實際的調查手段而構建單獨的取證機制（evidentiary basis）的手法[例證見29]。

美國政府收集到的很多是沒什麼價值的外國情報信息，卻不問青紅皂白地被保存下來----這直接與FISA的“最小化”（minimization)要求相牴觸；“最小化”還要求對通過702條款授權收集到的美國公民的個人信息作相應的“屏蔽”(masking)和“解屏蔽”（unmasking）。

最近，一份解密的FISA法院的99頁的審核文件披露，美國情報機關過去5年都持續性地存在違規行為（ non-compliance)；一些人認為這是“非法監視”[參見31, 32]。這份解密的FISA法院的書面意見裏提到，2016年10月份FISA法院對政府提出了嚴厲的批評，指出政府缺乏組織透明度（institutional candor），嚴重違反了憲法第四修正案。很諷刺地，這份文件出自FISA法院。自從1978年FISA法案實施以來，FISA法院批准了超過99.5%的政府監視申請。

由於FISA修正案的隱秘性和複雜性，很難估量它所造成的不良影響。同時，政府部門使用難懂的術語更加大了評估的難度。社會上有些機構和組織還專門撰寫了相應的詞典，以對FISA修正案進行解碼，促進對它的解讀[33, 34]。還有的機構[35]發現，政府部門有意使用一些誤導人的詞彙，“使用一些語言，方便他們説一套，做另一套，卻讓人以為他們從事的活動範圍是有限的、並且是被緊密監管的；然而，其字面意思和隱含意思卻可能與實際發生的事實完全不同”。

無論是民主黨執政還是共和黨執政，他們都不願意提供哪怕是最基本的關於其私密監視活動的信息。在過去6年裏，美國國會要求政府提供估計數據，告訴他們總共有多少人的電子通訊信息被在702條款授權下收集到了政府的數據庫裏，迄今為止政府卻沒有給出任何答覆。事實上，政府曾經就此作出承諾，最近卻被再次往後拖延[36, 37]。

在現行的法律下，加上情報機關、執法機構本身有隱蔽性很強的解讀，成百萬無辜的、遵紀守法的美國人都有可能被以“附帶性”收集信息的名義，沒有任何合法依據和搜查手令許可而監視。任何從2008年以來曾經與美國境外人士有過通信的美國人，都有可能成為對FISA法案及其修正案所賦予的權力無意錯用、或惡意濫用造成的“後門搜索”和“平行施工”的受害人；在這些情況下，儘管憲法有保護公民的條款，受害人卻沒有太多為自己辯護的機會，並且對造成的損失沒什麼追訴權。

一個亞裔美國人針對FISA修正案的觀點

迄今為止，沒有發現任何一名有華裔血統的人蔘與911或者其他恐怖襲擊。自2008年以來，702條款一向被宣稱是對付恐怖主義的重要工具[38, 39]。然而，FISA法案廣泛覆蓋的範圍，不僅僅侷限於“國家安全”和“涉外活動”。702條款成為法律後不久，美國司法部（DOJ）和聯邦調查局（FBI）就馬上宣佈，經濟間諜是僅次於恐怖主義的主要國家安全威脅，並展開了將中國作為首當其衝的罪魁禍首的宣傳運動。

百人會（the Committee of 100）[40]近期發佈的一本白皮書指出，從1996年經濟間諜法（Economic Espionage Act, EEA）開始實施到2008年間，被起訴的人中有17%是華裔，並另有8%是其他亞裔。2008年FISA修正案開始實施後，從2009到2015年間，被起訴的華裔所佔的比例增加了兩倍，達52%，其他亞裔佔10%。

FBI在2015年宣佈[41]，他們展開的經濟間諜調查增加了53%，達到數百個案件，其中大部分是針對華裔。

百人會的白皮書指出，在通過EEA被起訴的華裔、亞裔人士中，分別有21%、22%最終都沒有被發現有間諜行為或者其他嚴重罪行。這兩個比例是那些西方名字的人的兩倍。

也正是在2008年之後的這個時期，有不少歸化入籍美國的華裔科學家接二連三地被指控從事間諜活動，包括：

- 工業界（如禮來製藥的曹國慶、李樹玉[音]）、

- 政府部門（如美國國家氣象局的陳霞芬）

- 學術界（如天普大學的郗小星）。

這些指控，有些是以EEA指控，有些則不是。儘管所有這些列舉的例子中的指控都被政府無一例外地撤銷了，可是這些當事人和他們的家庭都遭受了巨大的損失，包括法律訴訟費用、精神創傷和名譽損失。其中，對陳霞芬的所有刑事指控全部被撤銷，她卻被聯邦政府解僱。

百人會白皮書列舉了在EEA下被指控的人的遭遇：

- 有的人庭審前撤銷指控

- 有的人在法庭上被宣判無罪

- 有的人被迫承認一些針對他們的罪行較輕的，與間諜罪無關的指控，以避免承擔高昂的法律訴訟費用。

自從2015年以後，FBI再也沒有進一步公佈那些數百名被調查的人的最後結果。因為在EEA下被指控的人數並沒有增加，所以那些被FBI調查的人恐怕不少像曹國慶、李樹玉（音）、陳霞芬、郗小星那樣的遵紀守法的無辜公民。FBI的調查對這些無辜公民可能會造成像司法部的起訴一樣嚴重的後果。

隨着這種明顯的針對華裔美國人的種族定形做法的出現，國會議員、美國人權委員會、傳統媒體、社交傳統媒體、社區組織、職業組織以及普通的老百姓、諾貝爾獎得主都紛紛向政府要求對冤案進行解釋，展開獨立調查。然而，兩年過去了，FBI和司法部都沒有做出任何交代。

陳霞芬[42]向聯邦考績委員會（Merit System Protection Board, MSPB）提起了上訴，告政府錯誤解僱、種族歧視以及打擊報復。預計未來一個月會有結論。郗小星教授[43]也於2017年5月提起法律訴訟，狀告FBI的探員假造證據、侵犯他的憲法第四修正案、第五修正案權利，並指出FISA監視是導致對他的不公正待遇的主要因素。

儘管勝算不大，陳霞芬和郗小星打破先例採取行動，挑戰他們遭受的不公待遇。他們這麼做不單單是為了他們自己，更是為了整個亞裔社區和所有無辜的美國人。

在很長的時間裏，美國亞裔遭受了各種赤裸裸的偏見和隱形的歧視，被塑造成“永久的外國人”的刻板形象，並被認為會引起猜忌和恐懼。華裔排除法案不但排除華裔，還把所有亞裔都排除在外。9266號總統令，通過私下挪用人口普查數據，把12萬美國日裔按圖索驥囚禁起來[44]，就是因為他們屬於特定種族和國家來源。35年前的陳果仁（Vincent Chin）[45]、911餘波未息中的Balbir Singh Sodhi [46]，都是排外主義仇恨犯罪的受害者；他們被殺就僅僅因為他們是亞裔。李文和博士[47]被錯誤的指控為中國間諜，結果在庭審結束時主持法官對他所遭受的不公待遇向他正式道歉。

信息與通信技術的飛速發展帶來二十一世紀的大數據時代。不加管束的國家權力，與不加限制的先進技術結合起來，形成了令人害怕的威力，有可能導致對權力的濫用：試想，政府可以收集的“數據”不僅僅侷限於數字，還包括多媒體檔案、指紋、臉譜資料、基因代碼以及其他人體生物信息。如果沒有最起碼的透明度和監管，政府行為中的錯誤和偏見甚至可能被鑲嵌在電腦程序的算法裏面，導致無可預測的後果。政府在大規模的監視活動中悄悄地使用不成熟的科學方法和不可靠的分析手段，更增加了我們對政府越權行為、毀壞公民生活的錯誤指控行為的憂慮。

目前，FISA修正案範圍太廣，缺乏充分的透明度和監管機制，容易導致權力的錯用、濫用。

參議院關於把FISA修正案第七條變成永久性的提案，是很不明智的。雖然第七條對保護國家安全有潛在的價值，國會不太會考慮將其廢除，但是同時，應該在對它的條款進行改革，保障公平性，保障無辜人士的憲法權不受侵害，才能對它重新授權。

亞裔的處境並不孤單

很多學術機構、人權自由組織和媒體組織都發出聲音，積極分析現有信息，撰寫事實簡表（fact sheets）等，以教育公眾和國會成員，還提起訴訟要求獲得更多信息、對政府在702條款下從事的活動的合法性、合憲性提出質疑，並呼籲國會在對FISA修正案進行大幅改革之後，再行授權。編撰的資料有簡明扼要的介紹702條款下的無需搜查手令就可進行的監視的事實簡表[49, 50]，也有對FISA法案及其修正案綜合評述的資料，追溯歷史起源，以及911之後的演變等。

2017年6月22日，喬治城大學法學院的隱私權及技術中心主辦了一次全天的會議，題為“有顏色的監視：政府對美國移民的監控”[53]。這個論壇歷史性地解析了政府對移民羣體的特別監視，以及監視活動對現今科技的運用。

依據信息自由法（Freedom of Information Act）和其他規定的授權，一些組織[54, 55]提起訴訟，以獲得FISA法院的隱秘性的書面意見和判決文檔。這些獲得的信息顯示，“那些法院的書面意見表明，幾乎是從2008年FISA修正案開始實施時，情報機構就跨越了法院規定的法律界限，進行監視活動。多數文檔都講到了情報機構越權行事、遭到法院的申斥，然而法院最終卻允許他們繼續從事其檢測活動，甚至擴大監視範圍。”

一些組織[56, 57]已經開始提出對FISA修正案的具體改革要求，才能重組授權。他們還給國會寫信和在聽證會中作證。對提高該法的透明度和監管力度的建議包括：

- 設置一個新的廢止日期（sunset date）

- 關閉後門搜索漏洞

- 終止Upstream的廣撒大網收集信息的做法

- 限制702條款的適用範圍

- 把具體的要求和限制明確化

- 限制信息的保存、傳播

- 確保對被監視對象的通知，禁止並行建構

- 揭露對FISA法案隱蔽性解釋和相關法規

- 確保老百姓可以在法院挑戰FISA702條款

2016年由兩個黨派的議員成立國會第四修正案核心小組[58]，以保護美國人民在數字時代的隱私與安全。這個核心小組的2017最重要的議題之一是對FISA修正案進行改革。第四修正案諮詢委員會[59]也在相同時間成立，以輔助國會第四修正案核心工作小組工作。第四修正案諮詢委員會在國會主辦了一系列的講座以教育國會的工作人員，讓公眾介入，討論對憲法權利的保護。

國家安全局於2017年4月宣佈停止收集監視目標外國人“關於”或提到美國公民的電話、互聯網通訊。但是，據報道，其他的授權，如12333號總統令，仍然被用來進行批量的電子監視[60, 61, 62]。

2017年5月，第四巡回法庭的上訴法院的一項裁決，讓針對Upstream的一起質疑訴訟重燃希望；這起訴訟認為Upstream違反了第四修正案規定的隱私權。

2017年6月27日，在聯邦參議院司法委員會的聽證會[64]上，參議院1297號提案的聯合發起人之一，來自南卡的共和黨參議員格朗姆（Lindsey O. Graham）問一組情報機關官員：“我有權知道嗎？我有權知道我的通訊是不是受到監視了嗎？”每一個美國人都應該問這個問題，並得到答覆。司法委員會的少數黨領袖，來自加州的民主黨參議員菲恩斯坦（Diane Feinstein ）説，沒有一個廢止日期，她不會投票贊成對FISA修正案重新授權。

誠然，是人民授權讓政府做事，但是我們也有責任和義務對政府職權的使用進行監督。在這個意義上，所有的美國人都應該關心憲法賦予的權利，參與對FISA修正案的重新授權的立法過程。

針對FISA修正案美國亞裔應該做些什麼

過去，美國亞裔沒有機會防止華裔排除法的實施，但是今天我們有政治權利參與立法過程。我們一定不能放棄這項權利和責任，尤其是已經有無辜的同胞遭到了FISA修正案的迫害。

政府一定不能繼續把無辜的，遵紀守法的亞裔當作附帶損害[65]、方便的替罪羊、或者種族定性（racial profiling）。這當然也是一個影響到所有的美國人的憲法權利的問題。

作為第一步，基於現在所瞭解的FISA修正案的嚴重缺陷，我們必須不讓參議院1297提案通過，讓FISA修正案第七條成為永久法律。

除了前面提到的那些建議，關於FISA修正案的重新授權，下面這些點也值得考慮：

**“公眾代表”所扮演的角色。**根據美國自由法（USA Freedom Act），FISA法院於2015年末委派了5名“公眾代表（public advocate）“ [66]。儘管這些公眾代表的資格令人“刮目相看”，普通公眾卻無法與他們接觸，而且他們到底推動哪些議題我們不得而知。在過去兩年裏，關於公眾代表所做的事情，只有一個案例[67]可考，是FISA法院拒絕了一位公眾代表關於數據使用的質疑。如果不能明確在法律上列出的話，公眾代表所起的作用、以及其獨立性，需要解釋清楚。

**年度統計透明度報告。**斯諾登泄密事件發生後，國家安全局開始根據美國自由法每年發佈年度統計透明度報告[68]。然而這個報告的內容明顯少得可憐，連到底有多少人遭到政府的監視都沒有報告。如果要實現有的放矢的司法、立法監督，政府必須提供可靠的數據來描述監視項目的當前狀態和歷史趨勢。

**刑事制裁和損失賠償。**FISA修正案有刑事制裁的法規[69]，使聯邦官員和員工等在錯誤使用職權進行監視，或者濫用所收集到的信息時，可以被起訴。儘管出現了大量的關於違規、違法監視行為，迄今為止政府部門一直沒有提供一個明確的説明，解釋其刑事制裁的法規是怎樣進行的。此外，對錯誤的監視行為、或者濫用職權的行為對他人造成傷害的，也沒有一個明確的條文，對受害人所遭受損失作出賠償。

亞裔組織和個人可以通過下列方法來參與FISA修正案重新授權的立法過程：

向自己的家庭成員、同事和周圍朋友宣傳這些問題。

宣傳FISA修正案的缺陷和帶來的損害。

聯繫自己所在選區的國會議員，告訴他們你的看法，鼓勵他們支持你關於對FISA修正案的重新授權的主張。

參議院已經於2017年6月6號提出議案 [70]，準備把FISA修正案的第七條原裝不變成一個永久性的法律。2017年6月27日，參議院司法委員會就此進行的聽證會[71]僅僅聚焦於恐怖主義；參與討論的八名聽證成員，沒有一個就亞裔的經歷和看法舉證。現行法律將於2017年12月31日失效。隨着每一天的過去，時機變得越來越緊迫。我們自己將會承擔我們採取行動、或者不採取行動造成的後果。

儘管美國並非一個完美的國家，但正是由於包括亞裔內的美國人民的智慧和貢獻，她在不斷地變得完美。

(文章轉自微信公眾號：美國華人）

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