舒聖祥：玉米案後的真問題是非法經營罪

農民王力軍沒有辦證就“膽敢”去收購玉米，結果被判非法經營罪，獲有期徒刑一年緩刑二年，並處罰金人民幣2萬元。因媒體報道後，最高人民法院指令再審，2月17日終於被改判無罪。

這樣的案例，發生在講了市場經濟這麼多年的今天，怎麼看怎麼顯得有點離奇。不就是一個農民，想做點收購玉米的小買賣嘛，為什麼還要去辦證？沒辦證就是犯罪？收玉米沒有觸犯任何人的利益，鄉親們都邀請“還來我家收玉米”，怎麼就觸犯了國家法律？這分明仍舊是當年的投機倒把思維。

1997年《刑法》修訂時，廢棄了投機倒把罪這一計劃經濟的產物，代之以非法經營罪，這是當年劃時代的進步，解放了個體經濟生活的自由選擇。但是，非法經營罪事實上仍然是一個口袋罪，也就是：非法經營罪是個筐，什麼罪都可以往裏裝。因為，其中的“從事其他非法經營活動，擾亂市場秩序，情節嚴重的行為”，幾乎可以作包含一切的隨意闡釋。

根據保護司法人員的相關規定，法官、檢察官非因故意違反法律、法規或者重大過失導致錯案並造成嚴重後果的，不承擔錯案責任。所以，玉米案的唯一後果，只是納税人要代付一筆國家賠償金，原審人員不用承擔錯案責任。他們甚至可以為自身困惑喊冤，因為“收購糧食應該取得行政許可”的規定，至今仍寫在《糧食流通管理條例》裏。

個案之外，真正的問題在於非法經營罪。就像當年廢除投機倒把罪，人們質問何謂投機倒把一樣，啥叫非法經營，是一個必須認真研究的問題。根據罪刑法定的原則，法無明文不定罪，語焉不詳的“其他非法經營活動”，很容易“投機倒把化”，還魂的鬼是可惡的。

市場經濟本來就是自由交易的經濟，政府監管的要義並不在於高築門檻，像糧食收購許可證這種門檻，早就應該盡數廢除。以之作為非法經營罪的處罰依據，才真正是對市場秩序的擾亂與破壞。所以，非法經營罪的適用範圍應該被嚴格限制，比如食鹽專營等專營制度的存在必要性與合理性，本身就備受質疑。

從投機倒把到非法經營，需要徹底更換的是一種思維：前者痛恨自由交易，後者讚頌商業之美;前者不讓自由的人自由地掙錢，後者只對個人經營的限制保持在最小的範圍內。基於此，非法經營罪只應基於公共利益視角做最小的限制，除此之外的一切經營行為，都應該是合法的——它們創造社會財富，增進人類幸福。

如果就“玉米案”討論“玉米案”，或者只是延伸到糧食收購問題，我以為都是意義甚微的;真正的問題不在於玉米，而在於非法經營罪。何謂非法經營？非法的界限在哪裏？誰，通過怎樣的程序，以怎樣的形式，才能畫個圈圈，不讓圈子外的人蔘與經營？經營應該是自由的，“非法”只是“必要之惡”的極少數例外，而不是反過來。

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