趙小魯：《國家英烈名譽保護法》的若干問題

儘快制定《國家英烈名譽保護法》(暫定名)，是中華民族偉大復興不可迴避的立法課題。能否儘快制定《國家英烈名譽保護法》，首先不是學術理論問題，也不是立法技術技巧問題，而是國家立法機關的政治責任和政治擔當。

《保護法》的制定，涉及許多理論和現實爭議。比如，是否可以用修改《褒揚烈士條例》的方法，解決保護英雄名譽的問題呢？答案是不可以。《褒揚烈士條例》自有其歷史作用和現實意義。但是，《條例》沒有保護國家英烈內容，也不可能回答和解決當前意識形態鬥爭中的問題，不能滿足新時期保護烈士名譽的需要。

第一，從立法層級上看，《條例》屬於國務院制定的行政法規。

第二，從內容上看，《條例》主要涉及烈士的評定、褒揚金和撫卹優待、烈士紀念設施保護管理;對國家公務人員違反條例，可以追究刑事責任。但《條例》沒有涉及烈士名譽保護。

第三，《條例》無法解決反擊歷史虛無主義面臨的很多法律法理問題。這些問題是：民族復興和保護烈士名譽的關係;保護烈士名譽和呼喚民族英雄情懷的關係;保護烈士名譽和振奮革命英雄主義精神的關係;烈士名譽和革命歷史的關係;革命歷史和執政黨的關係;革命歷史和不忘初心的關係;保護烈士名譽和保護革命領袖名譽的關係;保護革命烈士名譽和社會主義核心價值觀的關係;保護烈士名譽和社會公共秩序的關係;為什麼要保護烈士名譽，如何保護烈士名譽;特殊保護的問題;保護烈士名譽和歷史研究的關係;保護烈士名譽和言論自由的關係;侵犯烈士名譽的法律責任問題;對侵犯烈士名譽的追究主體問題。

我們可以用司法解釋代替《國家英烈名譽保護法》嗎？答案也是不可以。就保護國家英烈名譽專門作出司法解釋，將在中國司法審判歷史上，留下標誌性的一筆。但是，司法解釋是國家檢察機關和審判機關，對司法檢察和司法審判的指導性法律文件，其適用範圍僅僅侷限於檢察工作和審判工作。司法解釋不能替代國家立法的五大功能。這五大功能是：

第一，政治功能。法律的第一功能是政治功能。法律在任何時候，都是居於國家社會主導地位的統治階層(統治階級)意志的體現。在中國，法律是共產黨和全國人民共同意志的體現。

第二，社會功能。國家立法將對社會尊崇英雄，揚善抑惡起到指引作用。

第三，文化功能。國家立法將有助於弘揚紅色文化，張揚民族英雄情懷。

第四，規範功能。國家立法將有助於懲惡揚善，逢奸必究。

第五，法理功能。例如，《保護法》就是對狼牙山五壯士名譽案等典型案例成果的繼承發展和昇華。

《國家英烈名譽保護法》對國家英烈進行特殊保護，會不會導致社會輿論的撕裂和對立呢？答案是不會。一個社會在民主發展進程中，社會思潮的多樣化是正常現象。然而，這種多樣化不能動搖主流意識形態的一元主導。沒有主流意識形態主導的社會必然要分裂。在中國，主流意識形態是馬克思主義與愛國主義，是崇敬學習追隨英雄的“英雄情懷”。

有人提出所謂防止社會輿論撕裂和對立，實質上有利於一些人打着“言論自由”“學術自由”的旗號詆譭英雄。這恰恰是世界各國立法所反對和禁止的。根據中國憲法，言論自由在享受憲法規定的權利同時，也必須承擔憲法規定的，不得以任何方式侵害其他人的名譽和榮譽;必須承擔不得損害共產黨的領導，不得損害社會主義制度的基本義務。

實際上，受到國民共同敬仰的英烈人物，恰恰是一個國家凝聚共識的基礎，是明確社會精神方向的路標。惡意詆譭侮辱英雄，才是真正在撕裂社會共識。

《國家英烈名譽保護法》制定，還需要解決若干問題。首先，制定《保護法》需要充分做好準備工作：

第一，要從中華民族偉大復興的現實需要考慮立法問題。

第二，成立調研小組，廣泛開展調研，真正反映人民呼聲訴求。

第三，應在社科院、大學組織一批專家學者，對西方法學理論進行分析。

第四，充分吸收國外的有益立法經驗。

第五，應通過廣泛徵求社會各界意見，將制定《保護法》的過程演變為呼喚中華民族英雄情懷，崇敬英雄、學習英雄、追隨英雄的過程。

接下來重點是釐清立法涉及到的若干關鍵法理問題：

第一，立法的宗旨目的。

第二，如何確定保護對象。這其中牽涉到烈士和英烈的聯繫與區別：烈士指建國以來，公民在保衞祖國和社會主義建設事業中犧牲被評定為烈士。而英烈，是指1840年以來，對國家民族精神產生重大影響的烈士代表人物。

第三，如何對國家英烈名譽實行特殊保護原則。

第四，如何體現保護主體多元化。例如，社會組織可以以社會公益訴訟名義，起訴侵權者，追究民事責任;司法公權力機關可以代表國家追究侵權者的刑事責任;鼓勵社會公眾對侵權者舉報抨擊。

第五，如何應對侵權行為的全新表現形式(可以將研究狼牙山五壯士名譽案歷史虛無主義的十三種侵權手法作為典型案例加以研究)。

時不我待，只爭朝夕。筆者在此呼籲並希望在今年十九大召開前完成立法工作。(作者是北京市趙曉魯律師事務所主任