《我不是藥神》原型代購藥為何免於起訴？檢察官釋法_風聞

來源：澎湃新聞網

被很多病友稱為“藥神”的陸勇紫牛新聞圖

原標題：《我不是藥神》原型陸勇為何免於起訴？檢察官詳解案情，釋法説理

方圓雜誌微信公號7月4日消息，最近一部國產神劇正在朋友圈刷屏，看過的朋友紛紛表示笑中帶淚。故事講的是：白血病人呂受益（王傳君飾），身子一天比一天弱，只能靠一種叫“格列寧”的藥續命。但他買不起，準確地説，在國內買不起。市價四萬一瓶。而印度生產的藥效相同的藥，只要兩千。賣印度神油的老闆程勇（徐崢飾）在其中發現商機，從印度代購，賣給國內的白血病人，被病人封為“藥神”。

法律人對這個情節是不是很熟悉？沒錯這個電影取材真實的故事。原型的主人公陸勇是位慢粒白血病患者，在高藥價的逼迫下，走上了海外代購國外仿製藥的道路，他也通過網購的信用卡為很多病友代購了這種藥物，被稱為抗癌藥“代購第一人”。也正因為代購仿製藥，他涉嫌“妨礙信用卡管理罪”和“銷售假藥罪”被抓獲。2015年1月27日，沅江市檢察院向法院請求撤回起訴。 檢察官在決定不起訴的釋法説理書中解釋説道：“如果認定陸某某的行為構成犯罪，將背離刑事司法應有的價值觀”。

不起訴決定書(陸某某銷售假藥、妨害信用卡管理案)沅檢公刑不訴[2015]1號（有刪減）

被不起訴人陸某某，男，1968年4月6日出生

辯護人張**、張**，北京市**律師事務所律師。

審查經過

沅江市公安局移送審查起訴意見書認定的犯罪事實：

2013年8月間，陸某某先後在互聯網上以“samchina******”名義從“誠信**”的淘寶店主郭**（另案處理）手中以500元每套的價格購買了3套他人身份信息的銀行卡。陸某某購買了這3張卡以後使用了1張户名為夏某某的農業銀行卡用來吸收銷售假藥的資金。

2012年間，印度人Jainsa****在江蘇省無錫市農業銀行開辦了Jainsa****和Jainm****兩個賬户來吸取販賣印度藥物的涉案資金，在其兩個賬户無法操控的情況下，從2013年1月開始，Jainsa****與陸某某合夥採用網上發郵件和QQ羣聯繫客户等方式在中國國內銷售印度“cyno pharmaceuticalsltd”公司生產的“VEENATlOO”、“IMATINIB400”、“IMATINIB100”等藥物，陸某某先後使用雲南省普洱市病人羅某某和楊某某兩人的農業銀行賬户為其收取售藥資金。直至2013年8月陸某某為了逃避打擊、週轉銷售印度藥物的資金，從互聯網上郭某某的“誠信某某”網店上購買了以夏某某身份證辦理的這張農業銀行卡。用於收取印度“cyno pharmaceuticals1td”公司Jainsa****在中國銷售藥物的資金。經益陽市食品藥品監督管理局證實：陸某某幫印度“cyno”公司在中國銷售的藥物均未經中國進口藥品許可銷售。

自2013年以來，陸某某銷售這幾種藥物的金額達300餘萬元，期間又多次按照Jainsa****的授意將這些錢款匯給浙江省義烏市從事外貿的張某某賬户上。

本院查明經本院依法審查查明：

2002年，陸某某被查出患有慢粒性白血病，需要長期服用抗癌藥品。我國國內對症治療白血病的正規抗癌藥品“格列衞”系列系瑞士進口，每盒需人民幣23500元，陸勇曾服用該藥品。為了進行同病患者之間的交流，相互傳遞尋醫問藥信息，通過增加購同一藥品的人數降低藥品價格，陸勇從2004年4月開始建立了白血病患者病友網絡QQ羣。

2004年9月，陸勇通過他人從日本購買由印度生產的同類藥品，價格每盒約為人民幣4000元，服用效果與瑞士進口的“格列衞”相同。之後，陸勇使用藥品説明書中提供的聯繫方式，直接聯繫到了印度抗癌藥物的經銷商印度賽諾公司，並開始直接從印度賽諾公司購買抗癌藥物。陸勇通過自己服用一段時間後，覺得印度同類藥物療效好、價格便宜，遂通過網絡QQ羣等方式向病友推薦。網絡QQ羣的病友也加入到向印度賽諾公司購買該藥品的行列。陸某某及病友首先是通過西聯匯款等國際匯款方式向印度賽諾公司支付購藥款。在此過程中，陸某某還利用其懂英文的特長免費為白血病等癌症患者翻譯與印度賽諾公司的往來電子郵件等資料。隨着病友間的傳播，從印度賽諾公司購買該抗癌藥品的國內白血病患者逐漸增多，藥品價格逐漸降低，直至每盒為人民幣200餘元。

由於前述支付購藥款方式，既要先把人民幣換成美元，又要使用英文，程序繁瑣，操作難度大。求藥的患者向印度賽諾公司提出了在中國開設賬號便於付款的要求。2013年3月，經印度賽諾公司與最早在該公司購藥的陸某某商談，由陸某某在中國國內設立銀行賬户，接收患者的購藥款，並定期將購藥款轉賬到印度賽諾公司指定的户名為張某某的中國國內銀行賬户，在陸某某統計好各病友具體購藥數量、告知印度賽諾公司後，再由印度賽諾公司直接將藥品郵寄給患者。印度賽諾公司承諾對提供賬號的病友將免費供應藥品。陸某某在QQ病友羣裏發佈了印度賽諾公司的想法，雲南籍白血病患者羅某某即與陸某某聯繫，願意提供本人及其妻子楊某某的銀行賬號，以換取免費藥品。陸某某通過網銀U盾使用管理羅某某提供的賬號，在病友向該賬號支付購藥款後，將購藥款轉至張某某賬户，通知印度賽諾公司向病友寄送藥品，免除了購藥的病友換匯、翻譯等以往的一些繁瑣勞動。

在使用羅某某、楊某某賬號支付購藥款一段時間後，羅某某聽説銀行卡的交易額太大，有可能導致被懷疑為洗錢，不願再提供使用了。2013年8月，陸某某通過淘寶網從郭某某處以500元每套的價格購買了3張用他人身份信息開設的銀行借記卡，在準備使用中發現有2張因密碼無法激活而不能用，僅使用了1張户名為夏某某的借記卡。陸某某同樣通過網銀U盾使用管理該賬號，將病友購藥款轉賬到印度賽諾公司指定的張某某賬户。

根據在卷證據，被查證屬實的共有21名白血病等癌症患者通過陸某某先後提供並管理的羅某某、楊某某、夏某某3個銀行賬户向印度賽諾公司購買了價值約120000元的10餘種抗癌藥品。陸某某為病友們提供的幫助全是無償的。對所購買的10餘種抗癌藥品，有“VEENAT100”、“IMATINIB400”、“IMATINIB100”3種藥品經益陽市食品藥品監督管理局出具的相關鑑定，系未經我國批准進口的藥品。

本院認為

本院認為， 陸某某的購買和幫助他人購買未經批准進口的抗癌藥品的行為，違反了《中華人民共和國藥品管理法》的相關規定，但陸某某的行為不是銷售行為，不符合《中華人民共和國刑法》第一百四十一條的規定，不構成銷售假藥罪。 **陸某某通過淘寶網從郭某某處購買3張以他人身份信息開設的借記卡，並使用其中户名為夏某某的借記卡的行為，違反了金融管理法規，但其目的和用途完全是白血病患者支付自服藥品而購買抗癌藥品款項，且僅使用1張，情節顯著輕微，危害不大，根據《中華人民共和國刑法》第十三條的規定，不認為是犯罪。**根據《中華人民共和國刑事訴訟法》第十五條第（一）項和第一百七十三條第一款的規定，決定對陸某某不起訴。

沅江市公安局在辦理本案中所凍結、扣押款項應依法處理。

陸某某如不服本決定，可以自收到本決定書後七日內向本院申訴。

沅江市人民檢察院

2015年2月26日

關於對陸某某妨害信用卡管理和銷售假藥案決定不起訴的釋法説理書

根據《中華人民共和國刑事訴訟法》第十五條第（一）項和第一百七十三條第一款的規定，我院決定對涉嫌銷售假藥和妨害信用卡管理的陸某某依法作出不起訴決定。其理由如下：

一、陸某某的行為不構成銷售假藥罪

**1. 陸某某的行為不是銷售行為。**所謂銷售即賣出（商品）。在經濟學上，銷售是以貨幣為媒介的商品交換過程中賣方的業務活動，是賣出商品的行為，賣方尋求的是商品的價值，而買方尋求的則是商品的使用價值。全面系統分析該案的全部事實，陸勇的行為是買方行為，並且是白血病患者羣體購買藥品整體行為中的組成行為，尋求的是印度賽諾公司抗癌藥品的使用價值。

首先，陸某某與白血病患者是印度賽諾公司抗癌藥品的買方。一是早在向印度賽諾公司買藥之前，作為白血病患者的陸勇就與這些求藥的白血病患者建立了QQ羣，並以網絡QQ和病友會等載體相互交流病情，傳遞求醫問藥信息。患者潘某某的證言説，建立QQ羣還能擴大病友羣，組織病友與藥品生產廠家協商降低藥品價格。二是陸某某是在自己服用印度賽諾公司的藥品有效後，才向病友作介紹的。所購印度賽諾公司抗癌藥品的價格開始時每盒4000元，後來降至每盒200元。三是陸某某為病友購買藥品提供的幫助是無償的。陸某某不僅幫助病友買藥、付款，還利用懂英語的特長，為病友的藥品説明書和來往電子郵件進行翻譯，在此過程中，陸某某既沒有加價行為，也沒有收取代理費、中介費等任何費用。四是陸某某所幫助的買藥者全部是白血病患者，沒有任何為營利而從事銷售或者中介等經營藥品的人員。

其次，陸某某提供賬號的行為不構成與印度賽諾公司銷售假藥的共犯。根據我國《藥品管理法》第四十八條第三款第（二）項規定，依照該法必須批准而未經批准生產、進口，或者依照該法必須檢驗而未經檢驗即銷售的藥品，以假藥論處。也就是法律擬製的假藥。印度賽諾公司在我國銷售未經批准進口的抗癌藥品，屬於銷售假藥的行為。根據兩高發布的《關於辦理危害藥品安全刑事案件適用法律若干問題的解釋》（法釋[2014]14號）第八條第（一）項規定，明知他人生產銷售假藥而提供賬號的，以共同犯罪論處。本案中，陸某某先後提供羅某某、楊某某、夏某某3個賬號行為的實質是買方行為，而不能認為是共同銷售行為。一是從賬號產生的背景看，最初源於病友方便購藥的請求。在陸某某提供賬號前，病友支付印度賽諾公司購藥款是以西聯匯款等國際匯款方式，既要先把人民幣換成美元，又要使用英文，程序繁瑣，操作難度大。求藥的患者向印度賽諾公司提出在中國開設賬號便於付款的要求，印度賽諾公司與最早向本公司購藥的陸某某商談，並提出對願意提供賬號的可免費提供藥品。二是從賬號的來源看，3個賬號中先使用的兩個賬號由病友提供。陸某某向病友羣傳遞這一消息後，雲南籍病友羅某某即願意將本人和妻子楊某某已設立的賬號提供給陸勇使用。在羅某某擔心因交易資金量增加可能被懷疑洗錢的情況下，才通過淘寶網購買户名為夏某某的借記卡。三是從所提供賬號的功能看，就是收集病友的購藥款，以便轉款到印度賽諾公司指定的張某某的賬號，是用於收賬、轉賬的過渡賬號，承擔方便病友支付購藥款的功能，無需購藥的病友換匯和翻譯。四是從賬號的實際用途看，病友購藥向這3個賬號支付購藥款後告知陸某某，陸某某通過網銀U盾使用管理這3個賬號，將病友的付款轉至印度賽諾公司指定的張某某的賬號，然後陸某某再告知印度賽諾公司，印度賽諾公司根據付款賬單發藥。可見，設置這3個賬號就是陸某某為病友提供購藥服務的，是作為白血病患者的求藥羣體購買藥品行為整體中的組成行為。根據我國刑法的規定，共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪，具體到本案，如果構成故意犯罪，應當是陸某某與印度賽諾公司共同實施銷售假藥犯罪，更具體地説，應是陸某某基於幫助印度賽諾公司銷售假藥而為印度賽諾公司提供賬號，而本案，購買印度賽諾公司抗癌藥品的行為是白血病患者羣體求藥的集體行為，陸某某代表的是買方而不是賣方，印度賽諾公司就設立賬號與陸某某的商談是賣方與買方之間的洽談，陸某某作為買方的代表至始至終在為買方提供服務。當買賣成交時，買方的行為自然在客觀結果上為賣方提供了幫助，這是買賣雙方成交的必然的交易形態，但絕對不能因此而認為買方就變為共同賣方了。正如在市場上買貨，買貨的結果為銷售方實現銷售提供了幫助，如果因此而把買方視為共同賣方，那就成根本上混淆了買與賣的關係。同理，如果將陸某某的行為當成印度賽諾公司的共同銷售行為，也就混淆了買與賣的關係，從根本上脱離了判斷本案的邏輯前提，進而必將違背事實真相。

**2. 陸某某的行為沒有侵犯他人的生命權、健康權。**犯罪行為的社會危害性表現為對刑法所保護的客體的侵害。關於銷售假藥罪，我國1997年刑法規定為“生產、銷售假藥，足以嚴重危害人體健康的”；刑法修正案（八）將本罪去掉了“足以嚴重危害人體健康”的要求，其宗旨是強化對民生的保障，以避免司法實踐中出現的尷尬，這就是因“足以嚴重危害人體健康”的取證困難而影響對該罪的懲治，對此，前述兩高《關於辦理危害藥品安全刑事案件若干問題的解釋》第十一條第二款規定：“銷售少量未經批准進口的國外、境外藥品，沒有造成他人傷害後果或者延誤診治，情節顯著輕微危害不大的，不認為是犯罪。”等等這些説明，保護人的生命權、健康權是銷售假藥罪立法的核心意旨。本案中的假藥是因未經批准進口而以假藥論處的法律擬製型假藥，根據本案證據，得到陸某某幫助的白血病患者購買、服用了這些藥品後，身體沒有受到任何傷害，有的還有治療效果，更有的出具證言，感謝陸某某幫助其延續了生命。同時，還應指出的是，如前所述，陸某某的行為也有違反國家藥品管理法規定的地方，但存在無奈之處，目前合法的對症治療白血病的藥品價格昂貴，使得一般患者難以承受。正因為如此，陸某某是在自己及病友無法承擔服用合法進口藥品經濟重負的情況下，不得已才實施本案行為。

二、陸某某通過淘寶網從郭某某處購買3張以他人身份信息開設的借記卡、並使用其中户名為夏某某的借記卡的行為，違反了金融管理法規，但因情節顯著輕微危害不大，不認為是犯罪

根據《刑法修正案（五）》第一條第（四）項規定，購買以虛假的身份證明騙領的信用卡的行為，屬於妨害信用卡管理行為。按照高檢院、公安部關於該條的追訴標準規定的解釋，違揹他人意願使用其居民身份證等身份證明申領信用卡的，應當認定為使用虛假的身份證明騙領信用卡。根據全國人大常委會《關於﹤刑法>有關信用卡規定的解釋》，借記卡屬於刑法意義上的信用卡範圍。陸某某上述購買和使用借記卡的行為屬於購買使用虛假的身份證明騙的領信用卡的行為，但情節顯著輕微，危害不大，根據刑法第十三條的規定，不認為是犯罪。

**1. 陸某某所購買的是借記卡。**雖然借記卡與貸記卡、準貸記卡都屬於刑法意義上的信用卡，但借記卡不具有透支功能。同時，陸某某所購買的3張借記卡能夠使用的只有1張，客觀上也只使用了1張。

**2. 陸某某購買信借記卡的動機、目的和用途是方便白血病患者購買抗癌藥品。**除了用於為病友購買抗癌藥品支付藥款外，陸某某沒有將該借記卡賬號用於任何營利活動，更沒有實施其他危害金融秩序的行為，也沒有導致任何方面的經濟損失。

**3. 陸某某購買和使用借記卡的行為客觀上為白血病患者提供了無償的幫助。**一是購買借記卡所支付的500元由陸勇自己承擔；二是使用借記卡號支付購藥款，免去了病友羣體以前為付購藥款所需的換匯、英文翻譯等麻煩；三是陸某某使用此借記卡帶來的結果，是用增加自己的工作量來減少病友的勞動量，並且是一種無償的為身患白血病的弱勢羣體提供的幫助。

三、如果認定陸某某的行為構成犯罪，將背離刑事司法應有的價值觀

**1. 與司法為民的價值觀相悖。**綜觀全案事實，呈現四個基本點：一是陸某某的行為源起於自己是白血病患者而尋求維持生命的藥品；二是陸某某所幫助買藥的羣體全是白血病患者，沒有為營利而從事銷售或中介等經營藥品的人員；三是陸某某對白血病病友羣體提供的幫助是無償的；四是在國內市場合法的抗癌藥品昂貴的情形下，陸某某的行為客觀上惠及了白血病患者。刑事司法的價值取向表現為人權保障與社會保護兩個方面，對社會秩序的保護從根本上講也是維護人民的共同利益需求。黨的十八屆四中全會決定強調“要堅持人民司法為人民”，“通過公正司法維護人民權益”；同時強調“必須堅持法治建設為了人民、依靠人民、造福人民、保護人民，以保障人民根本權益為出發點和落腳點”。陸某某的行為雖然在一定程度上觸及到了國家對藥品的管理秩序和對信用卡的管理秩序，但其行為對這些方面的實際危害程度，相對於白血病羣體的生命權和健康權來講，是難以相提並論的。如果不顧及後者而片面地將陸某某在主觀上、客觀上都惠及白血病患者的行為認定為犯罪，顯然有悖於司法為民的價值觀。

**2. 與司法的人文關懷相悖。**在刑事司法中，根據我國刑法和刑事訴訟法，對於不滿18週歲的未成年人、已滿75週歲的老年人、又聾又啞的人或者盲人、尚未完全喪失辨認或者控制自己行為能力的精神病人、孕婦或者正在哺乳期的婦女，在刑罰適用或訴訟權利、訴訟程序上，適用相應區別對待的規定，體現了對弱勢羣體的特別保護，所彰顯的就是刑事司法的人文關懷，與堅持法律面前人人平等的原則並行不悖的。本案中，陸某某及其病友作為白血病羣體，也是弱勢羣體，陸某某的上述違反藥品管理法和妨害信用卡管理的行為發生在自己和同病患者為維持生命而進行的尋醫求藥過程中，並且一方面這些行為發生在其實有能力難以購買合法藥品的情形下，另一方面這些行為給相關方面並未帶來多少實際危害，如果對這種弱勢羣體自救行為中的輕微違法行為以犯罪對待，顯然有悖於刑事司法應有的人文關懷。

**3. 與轉變刑事司法理唸的要求相悖。**隨着國家尊重和保障人權的憲法原則載入修改後的刑訴法，保障人權成為刑訴法的基本任務之一，與懲治犯罪共同構成刑事訴訟的價值目標。從保障人權出發轉變刑事司法理念，就是要重視刑事法治、慎用刑事手段、規範刑事司法權運行。既要強調刑罰謙抑原則，真正把刑法作為調整社會關係的最後的手段、不得已才運用的手段；又要嚴格規範執法，堅持程序與實體並重，嚴守法定程序，準確適用實體法律，堅持理性、平和、文明執法。本案中的問題，完全可通過行政的方法來處理，如果不顧白血病患者羣體的生命權和健康權，對陸某某的上述行為運用刑法來評價並輕易動用刑事手段，是不符合轉變刑事司法理念要求的。

綜上，陸某某有違反國家藥品管理法的行為，如違反了《藥品管理法》第39條第2款有關個人自用進口的藥品，應按照國家規定辦理進口手續的規定等，但陸某某的行為因不是銷售行為而根本不構成銷售假藥罪；陸某某通過淘寶網從郭某某處購買3張以他人身份信息開設的借記卡、並使用了其中户名為夏某某的借記卡的行為，屬於購買使用以虛假的身份證明騙領的信用卡的行為，違反了金融管理法規，但其目的和用途完全是支付白血病患者因自服藥品而買藥的款項，且僅使用1張，情節顯著輕微危害不大，不認為是犯罪；從本案的客觀事實出發，全面考察本案，根據司法為民的價值觀，也不應將陸某某的行為作犯罪處理。

沅江市人民檢察院

2015年2月26日