當香港本土法律不足以制裁港獨活動，我們還能怎麼辦？_風聞

【文/觀察者網專欄作者 田飛龍】

近日，香港保安局局長根據助理社團事務主任的建議，向香港民族黨召集人陳浩天送達有關該組織涉嫌港獨行為的證據材料，並要求在21日法定期限內做出申訴抗辯。

依《社團條例》規定之法律程序，保安局長可根據該組織抗辯情況做出處理決定並刊憲生效。根據香港民族黨成立兩年多來的行為記錄，在法律上有較大概率被禁止活動。這是香港迴歸以來保安局長首次動用《社團條例》賦予的禁制權力對港獨團體加以處罰。

儘管陳浩天及其香港民族黨仍有機會在處罰決定作出後申訴至行政長官乃至行政會議，以及訴諸終極的司法複核，但在“梁天琦案”判決反對“暴力港獨”的氛圍下，“陳浩天案”或許會成為香港“法治反港獨”的又一典型案例。

在23條立法遲遲未通過的不利條件下，如何充分運用香港本地法律資源反對港獨，不僅是特區政府依法施政的憲制性責任，也是適度緩解23條立法壓力從而為新特首之“和解政治”爭取更多時空的理性選擇。   

香港****民族黨

香港民族黨此次之所以成為依法治理的對象，是因為該組織是極端鮮明的港獨組織。

就香港後佔中時期的社運組織光譜而言，除了傳統泛民主派之外，存在大量新生的泛本土主義組織，但本土不直接等於港獨。有些本土組織打着民主、民生、地區正義的旗幟，在香港區議會、立法會選舉及政府決策博弈中代表一定的社會階層與勢力，通過基本法保障下的言論自由與政治自由參與本地政治。

對這些具有本土色彩的政治組織，如果不直接主張港獨，不採取暴力行動，特區政府在刑事檢控上很難針對性啓動。比如黃之鋒的“香港眾志”就是本土組織的典型，也是港獨運動的“擦邊球”組織，但相對於香港民族黨而言尚未直接主張和訴諸港獨言行。但黃之鋒本人無疑已經涉嫌主張及從事港獨行為。梁天琦的“本土民主前線”訴諸暴力港獨，其個人承擔暴動罪的6年刑責，但所在組織本身並不直接承擔責任。

與這些“擦邊球”組織相比，香港民族黨從黨綱到具體行動都非常直率，甚至有些天真，自2006年3月成立以來有案可查的港獨言行非常突出。

香港民族黨Facebook專頁簡介

處理****依據

此次處理香港民族黨的法律依據是《社團條例》第8條第1A款，禁止其運作的法定理由包括：維護國家安全或公共安全、公共秩序或保護他人的權利及自由。

這裏涉及基本法上的法益平衡，一邊是公共秩序和公共利益，特區政府通過取證確信香港民族黨兩年多的“港獨”行為已足夠清晰地危害到法律上列舉的利益，而另一邊是結社自由與政治活動自由，陳浩天認為自身及香港民族黨享有國際人權公約及基本法上保護的相關自由。

自由與秩序的界限歷來是政治哲學與法學聚焦的元命題。我們能夠達成的理性共識是：自由對於一個開放的民主社會是根本的，也是每一個人據以確立尊嚴的依據，但自由地行使必須不能傷害他人，不能違反公共秩序。那麼，誰來確定自由的具體界限呢？當然是法律授權的公權力機關，包括行政機關和司法機關。

此次保安局長的函控行為代表了行政機關的一種法律意見，即香港民族黨的行為已觸犯《社團條例》的禁止性規定，超越了結社與活動自由的法定界限，有必要考慮加以活動上的禁止。這一法律意見還需要結合香港民族黨的具體陳情答辯才能由保安局長作出正式處理決定，但行政決定不是最終決定，香港民族黨仍有法律救濟的權利和程序安排。        

從香港民族黨自身政治教義和行為邏輯來看，無疑是2014年以來之“香港民族論”的直接產物。通過將香港人想象建構為一個有着自身政治與文化特性的“民族”，香港民族論試圖為香港的“獨立公投”提供自決權基礎。

2014年港大學生會學苑編輯部推出的《香港民族論》成為陳浩天之香港民族黨的理論依據。而香港民族黨則朝着香港獨立建國方向激進行動。可見，香港民族黨是“香港民族論”的毒樹之果。此次法律行動，只是摘除具體毒果的個案行為，若要根除港獨病灶，23條立法是無法取代或繞過的。

​治理出路

放寬觀察的視界，我們看到2014年佔中以來，中央治理香港逐步形成了新的法理與策略共識，這些新思路建立在三份奠基性政策文件基礎之上：

其一，2014年白皮書，提供了“一國兩制”與基本法秩序的系統法理論述，試圖建構一種抗衡及吸納整合香港本地普通法的“國家實證主義基本法法理學”，其題眼就是“全面管治權”，以補救“一國兩制”初始設計及迴歸後運行中的“國家建構赤字”；

其二，2017年習近平七一香港講話，代表國家最高領導人對香港治理的完整認識與期待，其核心亦在於依法管治，這裏的依法已經不只是香港本地法，還包括憲法；

其三，2017年十九大報告港澳專章，提出“最佳制度安排”定位，治港方略錨定於依法治理和有序融合。

2018年以來，國家對香港的期待落實於兩個方面：

其一，消極方面，對港獨實施零容忍，從中央到特區政府層面各司其責，窮盡法律手段加以嚴厲管控，防止港獨侵蝕和顛覆“一國兩制”的內在平衡及國家理性；

其二，積極方面，對香港在“一帶一路”及粵港澳大灣區戰略中的比較優勢與積極作用保持期待，亦希望通過融合發展解決包括”人心迴歸“在內的一系列遺留問題。

這樣的對港治理顯示出“軟硬兼施”的結構化策略取向，對港獨堅決用“硬”，對發展問題持續用“軟”，最大限度確保香港繁榮穩定及有利於國家發展大局。        

為了確保香港法治秩序得以恢復，以及國家權威得以逐步確立，香港本地法治存在較大的制度負擔與壓力去應對連番社運帶來的檢控與裁判難題。

特區政府在中央及特首的鞭策下，逐步採取積極、謹慎、精準的檢控策略，確保一旦訴諸法律行動應有較大的成功機會。香港法院的司法立場呈現出微妙的調整取向，在“佔中案”中偏袒抗爭者道德動機，而在“旺角案”中嚴厲對待訴諸暴力的抗爭者，將反港獨的法治界限錨定於“暴力”因素上。

像香港民族黨這樣的“黨禁案”，未來有很大機會訴諸司法複核，這會對香港法院構成很大挑戰，涉及在公共秩序與結社自由之間的法益權衡，而且需要考慮國際社會壓力及“普通法適用地區”之判例法理。

特區政府也深知這些個案皆屬“政治雷區”，儘管一再聲明無任何政治考量，但博弈雙方的政治理解與對抗及這些個案的政治意義顯然是非常突出的。當然，在牽涉基本法上的憲制性問題時，政治與法律因素難以完全割裂，而從整體上維護基本法的憲制權威亦屬於特區政府無法推卸的法定職責。

反對派對於特區政府的此類法律行動自然是批評有加，認為是“政治打擊報復”。但是，如果我們放眼全球，從比較法角度而言，憲法應具有其最低限度的“防衞”功能，具有識別及排除政治敵人的制度性能力，德國基本法的“防衞型民主”（Defensive Democracy）正是循此理據而確保了戰後德國的長治久安。

“防衞型民主”針對的不是普通的政治團體，而是思想極端、惡意破壞顛覆、不遵守基本遊戲規則的敵對團體，這些團體的極端主義行動會對民主憲制構成直接的威脅與挑戰。民主遊戲如要繼續進行，就必須將這些“攪局者”請出政治舞台，就像世界盃足球賽一樣，裁判必須有權將嚴重犯規者罰下場。香港民族黨此次面臨的正是被基本法秩序“罰下場”的命運。

資料圖來源：視覺中國

但此次處理尚存在一定的不足和不確定性：

其一，依據《社團條例》的處理僅僅是禁止有關組織的政治活動，是對組織的處罰，而不涉及對個人（包括負責人）的處罰；

其二，在檢控理由上僅僅依據《社團條例》而缺乏對基本法上“秩序”條款及其價值的援引與解釋；

其三，基本法23條本身既是本地立法依據，也是解釋本地有關秩序與安全法例的憲制性依據，但特區公權力機關未意識到該條款作為合憲性解釋準據的規範地位與作用；

其四，本案必然構成建制與泛民之間慘烈拉鋸的一個重要議題，立法會質詢、司法複核乃至於一定程度的社運抗爭難以避免，特區政府是否做好了足夠的抗壓準備，尚不可知。     

結語

總之，港獨是香港民主運動的異化和極端化，已經超出“一國兩制”與基本法的合法性範疇，成為國家與香港的“公敵”。香港民族黨是港獨眾多組織中的典型代表，特區政府有合理理由與合法依據加以禁制。

我們應當高度肯定特區政府依法治港的理性選擇與精準行動，但也必須清醒認識到僅僅有這些個案化、漸進式的本地法治進展，尚不足以根除港獨病灶及有力維護基本法秩序權威。

當然，這些個案行動及對香港本地“反港獨”法律資源的挖掘與運用，可以很好地起到節制港獨、法治教育及佐證23條立法之結構性需求與正當性的作用。

正是因為在香港本地法律條件下，“梁天琦”式的暴力港獨和陳浩天式的組織化港獨受到一定的法律制裁，但戴耀廷、黃之鋒式的個人化、本土化“準港獨”行為卻逍遙法外，我們才更加清楚地看到本地法治的極限與不足，而需要嚴肅且正面地思考如何合理且智慧地完成23條立法，從法律體系上彌補國家安全的制度性漏洞。     

（作者系北京航空航天大學高研院/法學院副教授，全國港澳研究會理事）

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