我是藥神：把天價進口藥的價格降下來_風聞

最近，《我不是藥神》一劇火了，劇中治療白血病的印度仿製藥和正版進口高價藥的差距，令人震驚，以至於觀眾怒問，陸勇在印度購買的200元一盒的救命藥，正規進口貨卻賣到2萬一盒，難道沒錢就得死？。值得注意的是該劇火的背景：第一、國家關税降了，但天價進口藥的藥價卻沒有相應降低。第二、今年4月份，國務院辦公廳印發了《關於改革完善仿製藥供應保障及使用政策的意見》，首次提出了“明確藥品專利實施強制許可路徑”的指導意見， “在國家出現重特大傳染病疫情及其他突發公共衞生事件或防治重特大疾病藥品出現短缺，對公共衞生安全或公共健康造成嚴重威脅等非常情況時”，為了維護公共健康可實施強制許可。值得一提的是，我國已經把許多天價進口藥列入醫保，由國家和患者分擔，但多數患者依然負擔不起，而且國家承擔大部分，其實也是做冤大頭。

天價進口救命藥的價格究竟能否打下來？怎樣打？能！以下兩條措施，單獨或組合實施都能把天價藥降格為百姓藥！

一、需求側，把需求側做成與供給側同等的市場對手，增強需求側的談判能力

第一、統一全國醫藥採購，賦予其非政府性質，使其成為代表全國人民醫藥需求的財團法人，統一對國內外的專利藥進行採購，以國別藥價最低為談判目標，同時授權消協嚴把政府採購門檻，消協有權提議禁止高藥價的國內外企業進入政府採購的准入名單。消協可以建議禁止某生產商進入政府醫藥採購的名單，也可以禁止某生產商的某些藥品進入政府醫藥採購的名單。這樣，如果被消協建議禁止進入中國市場，不但專利藥不準賣，而且非專利藥也不準賣，外國藥業巨頭，顧及中國大市場的准入，必然會應消協的要求，主動降價或者在與政府採購機構的談判中放低身段。

第二、允許患者進口未進入政府採購名單的企業生產的救命藥的仿製藥。

**效果：**通過上述第一條措施，可以讓大部分國內外藥業巨頭服從中國消費者的要求，降低專利藥和非專利藥的價格，因為我們的市場巨大，而且印度市場他們已經不能賣高價了，一旦失去中國市場，則意味着失去中印26億人的市場。通過第二條措施，可以逼迫負隅頑抗的藥業巨頭就範，因為負隅頑抗沒有用，患者可以從印度進口低價的仿製藥。

經濟學機理：

本建議的經濟學機理是政府代表社會整體進行市場交易。政府代表社會整體進行市場交易，既屬於市場的決定作用，又屬於更好地發揮政府作用，是市場的決定作用和更好地發揮政府作用的結合部位，不僅優化了後兩者，而且是後兩者協同作用的基礎，為解決中國經濟頑症提供了有效手段－－強化需求側，使需求側成為供給側的同等交易對手。藥品的供求，舊的市場機制就不能有效調節，必須形成新的市場機制和市場結構：成立全國統一的、國資的、藥品代購機構，代表全國的公立醫院和自願加入的其它醫院，面向國內外市場招標，集中採購藥品，在合格供應商中採用合格藥品價低者中標的方式，降低藥價，附加必要的代購成本後賣給醫院，然後低價賣給患者。另外，與專利藥生產者的協商、談判定價，是通過招標集中採購藥品措施的補充。

法學機理：

（一）、政府通過招標、協商定價等措施集中採購藥品，滿足的是社會需求，在這裏，形成的是法定的民事代理關係，政府只是全體消費者的代理人，有義務接受委託人的指令，按委託人的要求辦事。而消協則代表需求的整體，在這裏則是全體消費者的醫藥代表，有資格代表全體消費者向消費者的代理人發出指令。

（二）、把相關政府採購機構，從政府採購機構中獨立出來，賦予其非政府性質，可以繞過TRIPPS對政府採購的限制。

（三）、允許患者進口未進入政府採購名單的企業生產的救命藥的仿製藥，是政府的天然義務。不管政府間協議如何規定，政府既然不能通過政府手段來保證危難中的公民以合理市場價格取得救命藥，當然也就無權阻止其通過交易自力獲得。在這裏，國際協議的相關規定是無效的，因為國際協議不能約定違反一方當事國的社會公共利益和公序良俗。

二、供給側，變革知識產權制度和理念，同時鼓勵國內創新，打壓專利藥價格

（一）、針對高價藥實施新計劃許可，降藥價

西方至今一直在把財產、物權、知識產權和自由等等的概念搞錯，因此，他們主導的國內法、國際條約和法學往往是無效和荒謬的。

**什麼是財產？**本質上，財產是社會個體與社會整體之間體現其交易關係的契約。交易內容是，社會個體拿自己的勞動交換社會整體的自然資源，交易的結果是社會個體取得合法的個人財產，社會整體的資產獲得增值。因而財產這個契約的內容是，社會整體承認社會個體通過交易獲得的、他對自己交易所得自由支配的權利，並保證其他社會個體也不侵犯他這一權利。**財產的邏輯是，必要勞動歸社會所有，剩餘勞動歸自己所有。**據此，社會個體通過競爭用必要勞動換取社會的資源後，把自己的剩餘勞動注入買到的資源，形成自己的財產。然而，西方以洛克勞動價值論為基礎的財產概念，卻以自然資源是無主物而且無限豐富為正當性前提，前提錯了，其科學性和正當性就不成立了，但他們仍然以法律和法學的老祖自居。

**什麼是自由？**自由也來自社會個體與社會整體之間的交易和契約。契約賦予公民，而國家法律沒有確認的個人正當權利，就是自由。一句話，**自由就是法律之外、契約之內的個人正當權利。**這個概念，西方人懂嗎？

**什麼是知識產權？知識產權的本質是知識法律關係，即權利人、其他民事主體、社會、國家和人類整體之間在知識產品****的支配上，相互之間的權利義務關係。**在財產權的第一個層次上理解，是指權利人、社會、國家和人類整體之間在知識產品的支配上，相互之間的權利義務關係。在財產權的第二個層次上理解，是指權利人與其他民事主體在知識產品的支配上，相互之間的權利義務關係。本質上，知識產權，不是天賦人權意義上的私權，也不是傳統的私權，是知識產權人與中國社會交易的產物，是協議的產物，因此，外國知識產權人在中國行使知識產權，也必須以有利於中國國家和社會的方式進行，比如，為滿足我國產業發展和社會公共利益的需要，他負有充分實施其專利等的義務。如果他違反了他與中國社會的協議，我國政府完全可以用正當的措施逼他履行自己的義務。一般來講，通過實施專利法第50條規定的強制許，可以部分解決問題，但是根本解決問題，還需要知識產權法的創新，建立新計劃許可制度。

新計劃許可是指，當我國知識產權（並非全部）和國家授予的外國人所有的、與國計民生有緊密關聯的知識產權超過一定期限仍存在較為嚴重的實施不充分情況時，我國政府依申請或依職權，通過拍賣或招標等市場方式，對該知識產權實施的許可。當然，拍賣和招標的底價是保證知識產權人合理利潤的。

新計劃許可具有充分的正當性依據。知識產權實質上是知識法律關係，是圍繞重要知識產品的支配所形成的、知識產權人、相關公眾、社會、國家以及人類整體之間的權利義務關係，也是上述主體在重要知識產品的生產、流通和分配上相互之間的權利義務關係。從相關主體對重要知識產品的支配上看，知識產權人的權利和利益對應着其他主體的義務和負擔，反之，知識產權人的義務和負擔對應着其他主體的權利和利益。權利的享有者必須履行自己的義務，因而知識產權人在享有知識產權這一排他性權利時，負有在條件允許時充分實施自己知識產權的義務。因此，新計劃許可對於不具備充分實施自己知識產權的知識產權人來説，是幫助他實現自己的最大化正當利益；對於具備充分實施自己知識產權而不充分實施的知識產權人來説，則即是幫助他實現自己的最大化正當利益，又是督促和幫助他履行對其他主體的義務。由於是以實現重要知識產品支配關係的各相關主體的最大化正當利益的科學方法，實施知識產權的許可，新計劃許可是完全正當的。從上述主體在重要知識產品的生產、流通和分配上相互之間的權利義務關係來看, 重要知識產品的高效生產、流通和公平分配,是實現知識產權人、相關公眾、社會和國家的最大化正當利益，並增進人類共同利益的充分必要條件，因而，充分實施是知識產權人對其他主體的義務，不充分實施條件下的計劃許可是完全正當的。用公平的眼光來看，保障知識產品的生產、流通和分配高效滿足社會公眾和國家對知識產品的需求是知識產權作為正當私權的存在前提。唯此國家才應承認和保護知識產權。在承認和保護知識私權的基礎上，利用政府調節職能，保障知識產品的生產、流通和分配在充分的自由和良好的秩序中，以充分競爭的方式進行，保障知識產品的生產、流通和分配高效滿足社會、相關公眾和國家對知識產品的需求，實現知識產權人、相關公眾、社會和國家的最大化正當利益以及增進人類共同利益五贏，才是正當的立法目的。新計劃許可恰恰是實現這一正當立法目的的科學手段，因而是正當、科學的。另外，對我國授予的外國人所有的、與國計民生有緊密關聯的知識產權實施許可，另有以下法律依據：

1、善意推定：我國政府有權推定，我國授權的外國知識產權的權利人是以有利於我國國家和國民的善意取得和行使其知識產權的。

2、一國政府無權根據條約要求另一國政府以犧牲該國國家和國民的正當利益為代價保護該外國國民的知識產權，也無權要求另一國政府授予並允許該外國國民行使這種不利於對象國的知識產權。這與主權平等的國際法原則相違背。因此，相關條約的規定在國際法上也是無效的。

3、該外國知識產權人的非壟斷利益即正當利益已經最大化實現。如果該外國知識產權人認為他的專利產品在中國市場上沒有飽和，因而斷定他的非壟斷利益沒有最大化實現，他可以在國內擴大生產或繼續許可，但不得侵犯被許可人的合法利益。

新計劃許可制度，賦予有條件的知識產權人充分實施其知識產權的義務，可以有效降低專利藥的價格，使國內外的藥品專利都服務於我們的國計民生。因此，我國知識產權法應該確立新計劃許可制度。

（二）、政府扶持國內研發替代進口

政府扶持力度大，是美國創新優於西歐的原因。中國體制的優勢就是一定程度上的政府代表社會整體進行市場交易，我們更容易做到有效市場和有為政府，更具有創新優勢。扶持醫藥創新，是中國製造2025的重要內容。扶持手段可以有，國家風投基金扶持、國家參股企業創新工程、政府採購扶持、政府科技公司做創新工程的項目經理和扶持中醫藥的創新等等。通過以上措施，再加上市場巨大，可以儘快用中國專利替代外國專利，降低藥價。

三、結語：體制優勢讓中國能

市場不但是有邊界的，而且是有結構的，市場結構決定市場邊界：有社會整體的市場，其邊界就是社會整體管轄的邊界，不僅微觀有效，而且宏觀上也有效；沒有社會整體的市場，微觀交易在哪裏進行，就在哪裏微觀上有效，原則上宏觀上是無效的，因為社會整體的存在，是保障市場宏觀上有效的前提條件。由於現實社會中社會整體是不存在的，市場只能微觀上有效，宏觀上原則無效，有效是特例，即對符合特殊條件的部分國家在特定的時期有效**。**

我國也不存在完整的社會整體與社會個體的交易構成的一級市場，也不能在此基礎上形成科學的二級市場－－社會個體之間交易形成的市場。幸運的是，公有制的主體地位，使得中國政府可以一定程度上模仿政府代表社會整體的市場交易。這是中國模式優越性的根源和基礎。因此，我們可以從供給側和需求側兩端入手解決困擾國計民生的重大問題。本文所述的措施，可以就把天價救命藥的價格降下來。

                        作者單位：山東泰誠律師事務所