外賣員交通肇事，“餓了麼”到底該不該擔責？_風聞

8月15日，網友@_米果菌爆料稱，她的父親，上海急診泰斗，瑞金醫院與華山醫院急診科創始人之一李謀秋被一餓了麼送餐員撞倒在地，在搶救了1個月之後，於3月26日不幸去世，享年75歲。

令家屬心寒的是，事後餓了麼從未表達歉意，將責任甩給第三方公司，家屬質疑餓了麼推卸責任，從未表達過歉意。

這並不是餓了麼第一次在類似事件上引起爭議。2016年8月24日中午，羅某駕駛臨時號牌電動自行車，與董某駕駛無號牌電動車在青浦區某路口相撞。董某車上載有其一子一女，交通事故造成董某之子送醫院搶救無效死亡。青浦交警支隊認定，羅某負事故主要責任，董某負次要責任，董某的子女均無責。

隨後，羅某、僱傭羅某的張某連同“餓了麼”的運營主體拉扎斯公司和“餓了麼”代理商禮記公司、被董某及其丈夫告上青浦區人民法院，要求四被告賠償全部130餘萬元損失中的80%，計104餘萬元。

青浦法院判決張某賠償董某夫婦86萬餘元，拉扎斯公司和禮記公司對張某的賠償責任承擔連帶責任。拉扎斯公司不服一審判決，向上海市第二中級人民法院提起上訴，上訴主要的理由是：羅某不是拉扎斯公司的員工，羅某穿着蜂鳥標識服裝並非工作服，僅僅是對商標的展示，拉扎斯公司僅僅是平台的提供者，並非侵權行為的實施者。不過，二中院駁回了拉扎斯公司上訴請求，維持原審判決。

外賣員撞了人，“餓了麼”應不應該承擔賠償責任？

在談這個問題之前，我們先了解下“餓了麼”平台用工模式，以及一般情況下僱主承擔責任的法律規定如何。

“餓了麼”平台主要涉及到兩個經營主體，拉扎斯網絡科技(上海)有限公司和上海拉扎斯信息科技有限公司。公開資料無法獲悉這兩個公司在經營“餓了麼”平台上的分工和角色，下文統稱兩家公司為“拉扎斯公司”。

從現有公開判決看，“餓了麼”平台對送餐騎手的管理存在三種模式：

1.勞動關係模式。

送餐騎手與“餓了麼”簽訂勞動合同，如果騎手發生交通事故，經營“餓了麼”平台的拉扎斯公司往往會成為被告，由於與騎手之間的勞動關係，法院會判決拉扎斯公司承擔賠償責任。

判決依據是《侵權責任法》第34條第1款：用人單位的工作人員因執行工作任務造成他人損害的，由用人單位承擔侵權責任。這種模式逐漸從“餓了麼”平台逐漸淡出。

2.勞務派遣模式。

送餐騎手與第三方勞務派遣單位簽訂勞動關係，勞務派遣單位將送餐騎手派遣至拉扎斯公司從事送餐服務。如果騎手發生交通事故，拉扎斯公司作為被告會抗辯與騎手沒有勞動關係。但是，法院仍然會判決由拉扎斯公司承擔賠償責任。從公開判決看，“餓了麼”平台從2016年起開始使用勞務派遣的模式。

判決的依據是《侵權責任法》第34條第2款的規定：勞務派遣期間，被派遣的工作人員因執行工作任務造成他人損害的，由接受勞務派遣的用工單位承擔侵權責任。

3.外包和眾包模式。

“餓了麼”平台使用蜂鳥配送平台，引入外包和眾包的模式。外包是指如本案中禮記公司與拉扎斯公司簽訂合作協議，承包特定地區的送餐服務，由外包公司招募送餐騎手，但騎手需要註冊蜂鳥配送平台，接受平台的統一管理。眾包是指騎手以個人身份註冊蜂鳥配送平台，接受平台統一管理。從公開判決看，“餓了麼”平台從2016年起開始使用外包和眾包模式。

在外包和眾包模式下，騎手與“餓了麼”平台之間不存在勞動關係，也不屬於勞務派遣關係。如果騎手在送餐服務中發生交通事故，按照傳統的侵權責任理論，“餓了麼”平台不應承擔賠償責任。

在董某一案中，羅某就屬於外包模式下的送餐騎手，按照法律規定不應由“餓了麼”承擔賠償責任。

為什麼法院判決“餓了麼”承擔賠償？

要回答這個問題，我們依然要從判決書入手。我們再看看，青浦法院和二中院判決“餓了麼”平台承擔賠償責任的法律依據或理由是什麼？

一審判決在判決中引用了《侵權責任法》第6條第1款、第16條、第26條、《最高人民法院關於審理人身損害賠償案件適用法律若干問題的解釋》（以下稱“司法解釋”）第18條、第27條、第29條。二審判決未引用實體法，僅援引了《民事訴訟法》的法律規定。

司法解釋18條是關於精神撫慰金的規定，第27條是關於喪葬費的規定，第29條是關於死亡賠償金的規定。《侵權責任法》第6條第1款規定：行為人因過錯侵害他人民事權益，應當承擔侵權責任。第16條是關於人身損害賠償中賠償項目的規定，第26條是被侵權人有過錯減輕侵權人責任的規定。這些法律規定都沒有回答為什麼“餓了麼”要承擔賠償責任。

那法院又是如何進行法律推理的？

青浦法院認為，羅某以“餓了麼”名義配送，張某、禮記公司和拉扎斯公司之間是合作關係，因此需要共擔風險。

二中院認為，羅某具有為“餓了麼”服務的外表特徵，禮記公司接受“餓了麼”平台的管理，羅某的收入來源於“餓了麼”。

如果你是“餓了麼”的創始人，你會不會一臉懵逼呢？招誰惹誰了，穿了“餓了麼”衣服，拿了“餓了麼”送餐箱，就要“餓了麼”承擔責任？

我試着解讀一下判決推理的弦外之音。

在司法實踐中，一方認為與單位有勞動關係，單位認為沒有勞動關係，這稱為確認勞動關係糾紛。判斷的依據是《勞動和社會保障部關於確立勞動關係有關事項的通知》（以下稱“通知”），只要同時滿足三個要件就被認為構成勞動關係：一，雙方主體都適格，即雙方都有資格簽訂勞動合同；二，勞動者接受單位管理，從事單位安排的有報酬勞動；三，勞動內容是單位的業務組成部分。

假設禮記公司與“餓了麼”的合作協議不存在，我們用通知的三個實質性的標準來看看羅某是不是與拉扎斯公司存在勞動關係？三條同時滿足，構成勞動關係。

我們再看看二中院的判決理由，也是三條，是不是和通知的三個標準完美匹配？！

總結，一審和二審法院突破了合作協議的表象，用勞動關係的認定標準來評判羅某與拉扎斯公司法律關係的本質。雙方是勞動關係，拉扎斯作為僱主應當承擔賠償責任。

判決“餓了麼”承擔賠償責任，公平不公平？

我們檢索了上海市各級法院對於拉扎斯公司作為被告承擔侵權責任的判決。對於騎手與拉扎斯公司不存在勞動關係或勞務派遣的情況下，上海法院大多數都判決由拉扎斯公司承擔侵權責任。

司法實踐中，不同省市的法院對於幾乎相同的事實，作出完全相反的判決，是很常見的現象。這恰恰説明，不同法官對相同的事實有着不同的理解和判斷。

這樣判決除了法律依據，是否符合法律對公平正義價值追求？

“餓了麼”這樣的平台型公司，在互聯網出現前從未存在過。即便存在某種形式的“平台”，由於沒有互聯網的連接，其規模遠遠無法與“餓了麼”相比。在原有的侵權責任法制度中尋找依據，確實沒有專門法律制度。

我支持本案的判決結論，這樣責任分配有合理性。我從不同方面談談我贊成判決的理由：

1)  騎手與“餓了麼”平台之間是實質的僱傭關係

騎手與“餓了麼”平台之間，沒有勞動合同，沒有勞動派遣的前提下，不可能存在勞動關係或勞務派遣關係。但是從騎手接單和送餐服務的交易過程看，騎手就每一個訂單與“餓了麼”平台成立僱傭關係。每一個訂單的僱傭關係始於接單時，終止於完成送餐服務時。

如果這樣的性質判斷成立，那麼適用的法律應該是《司法解釋》第9條：僱員在從事僱傭活動中致人損害的，僱主應當承擔賠償責任；僱員因故意或者重大過失致人損害的, 應當與僱主承擔連帶賠償責任。

2)  拉扎斯公司承擔的是連帶責任而非直接責任

外包模式下，送餐騎手是與拉扎斯合作公司的員工，賠償責任由該公司承擔，拉扎斯公司承擔連帶責任後，可以向合作公司追索。如果拉扎斯公司追索後，合作公司沒有履行能力，那麼最終的賠償責任可能是拉扎斯公司承擔。

眾包模式下，送餐騎手是個人身份與拉扎斯公司建立合作關係，送餐騎手是直接的責任人，拉扎斯公司承擔連帶責任後，可以向送餐騎手追索。

無論何種模式，判決拉扎斯公司承擔連帶責任，都會激勵其更加謹慎地選擇合作公司或者眾包送餐員。

3)  從“科斯定理”理解交易費用和資源配置的關係

經濟學中的“科斯定理”認為，當交易成本不為零時，財產權的初始分配將影響最終資源配置。

2016年後，“餓了麼”將原有的勞動合同模式，逐漸轉為外包和眾包模式。將原本由“餓了麼”承擔的責任轉嫁給合作公司和送餐騎手。如果合作公司和送餐騎手無力賠償，就要由交通事故的受害人承擔，這在經濟學上稱為“負外部性”。法律對於“餓了麼”這種轉嫁行為沒有禁止，就構成一種財產權（本案中是騎手發生交通事故的賠償責任）初始分配。

如果法律規定騎手交通事故的賠償責任，必須首先由“餓了麼”承擔，承擔後可以向合作公司或眾包騎手追索。這會構成的另一種財產權的初始分配。在這種初始分配下，“餓了麼”平台作為全部騎手的管理者和組織者，是握有最多資源的市場主體，為了規避風險，可能會想盡辦法來降低或免除風險的發生，比如：“餓了麼”平台為其騎手投保公眾責任險（從案例看“餓了麼”確實部分採用了這種風險分擔方式），或者以中國允許的方式設立騎手之間的互助基金用於交通事故的賠償。騎手往往沒有這樣的資源優勢，其規避責任的成本遠高於“餓了麼”。“餓了麼”為規避責任付出的成本可以與騎手之間分擔。

比較上述兩種財產權的初始設定，將這樣的責任分配給“餓了麼”平台，更加公平也更加有效率。

4)“好撒馬利亞人實驗”帶來的啓示

聖經中有一個故事：一個猶太人被強盜打劫而身受重傷、躺在路邊，有祭司和利未人路過卻不聞不問，惟有一個過路的撒瑪利亞人不顧隔閡，動了善心幫助了他，故事藉以表明鑑別人的標準是人心而非身份。

1973年，心理學家約翰·達利(John Darley)和C·丹尼爾·巴特森(C. Daniel Batson)希望對宗教信仰在助人行為上的影響進行測試。受試者是一組神學院學生，其中的一半給予“好撒馬利亞人”的故事並要求他們在另一所神學院裏佈道，另一半則要求在同一地點對就業機會的問題進行佈道。受試者被要求在不同的時間內到達佈道的地點，因此他們當中的一些人可能在路上會顯得匆忙。受試者會在路上遇到一個癱倒在小巷中的路人，看上去急需幫助。實驗結果是，受試者是否對路人施救取決於他去佈道的緊迫程度，時間充裕的受試者救助的概率，遠大於時間緊迫的受試者。時間緊迫的受試者僅10%停下提供幫助。

“餓了麼”騎手在城市內穿梭，常常看到很多騎手無視任何交通規則，包括紅燈。這其中可能有金錢因素激勵他們這樣做，也可能有“好撒馬利亞人實驗”中時間緊迫對騎手的心理影響。我個人傾向於心理因素影響力更大。哪怕“餓了麼”平台提出對違反交通規則的騎手進行處罰，依然無法抵銷準時到達對騎手造成的心理壓力。

由於“餓了麼”平台對於騎手加重騎行危險的激勵措施，我認為平台應當承擔一定的責任。這可以激勵優化“餓了麼”對騎手分配的送餐時限，降低騎手的騎行風險。

因此，上海法院對這類新型互聯網業務的理解和判斷上的洞察力，值得讚賞。平台型公司不是普通的公司，在擁有巨大權利的同時，也應承擔相應的責任。

未來的立法或司法解釋應當針對平台型公司設置更為合理的責任，激勵平台型公司優化治理、不作惡。