最高法原常務副院長：應當如何適用正當防衞制度_風聞

編者按：

8月27日晚，江蘇崑山一開寶馬的男子劉某和騎電動車男子於某發生爭執，劉某下車後對其一頓拳打腳踢，後又從車中拿出長刀砍向於某，沒想到長刀脱手被於某撿起，於某持刀還擊將劉某砍傷，劉某經搶救無效死亡。上述事件監控視頻流傳網絡後引發社會關注。法律界對於某的行為是否屬於正當防衞也意見不一。

無獨有偶，去年山東的“辱母案”中，當事人於歡是否屬於正當防衞也曾引起社會討論。最終，法院二審認定於歡行為具有防衞性質，但明顯超過必要限度造成重大損害，構成故意傷害罪，改判其有期徒刑五年。在此我們刊發2017年6月25日時任最高人民法院常務副院長沈德詠撰寫的題為《我們應當如何適用正當防衞制度》的分析文章，希望有助於讀者對崑山“反殺”案的理解。

我們應當如何適用正當防衞制度

今年3月23日，《南方週末》以“刺死辱母者”為題對“山東於歡案”進行了報道，經過新聞媒體和網絡媒體轉載，案件引發了社會廣泛關注和熱烈討論。日前，該案已經山東高院二審公開審理並作出終審判決。作為一個司法案件的處理，已經塵埃落定，無論每個人的看法如何，希望大家能夠尊重司法機關依法作出的判決。該案的審判，無疑是一堂全民共享的法治“公開課”，新聞媒體、專家學者和廣大民眾參與其中，見仁見智，各抒己見，精彩紛呈。社會各界關注司法機關的個案裁判，關心司法公正，這是法治發展的必然結果，也是法治建設取得明顯成效的一種體現。這場討論的關注焦點多元，涉及到情、理、法的方方面面，事關刑事司法的公平正義與民眾的司法認同。但就具體法律適用而言，正當防衞制度顯然是其中的核心問題。透過這場討論可以發現，如何正確適用正當防衞制度，確保司法裁判法律效果和社會效果的有機統一，是擺在當前刑事審判工作面前的一項重要課題。　　

雖然法治社會對私力報復行為是否定的，但在公權力不能及時而有效地介入的特定時空範圍內，面對不法侵害，防衞行為無論在法律上和道義上都有其正當性。因而，作為一項重要的法律制度，正當防衞在近現代各國的刑法中大多有專門規定。我國亦不例外，1979年刑法即對正當防衞制度作了專條規定。然而，司法實踐中對這一重要法律制度的適用並不理想，基本情況是，一方面對正當防衞掌握過嚴，另一方面對防衞過當適用過寬。“孫明亮案”就是當年影響十分巨大的一個案例。1984年6月25日晚8時許，孫明亮偕同其友蔣小平去看電影，在電影院門口看到郭鵬祥等三人尾追糾纏兩名少女，遂上前制止併發生爭執。爭執中，蔣小平動手打了郭鵬祥一拳。後郭鵬祥等糾集多人攔截孫明亮、蔣小平進行報復，其中郭小平手持磚塊與同夥一起助威，郭鵬祥主動進攻，對蔣小平面部猛擊一拳。蔣小平捱打後，與孫明亮退到垃圾堆上，郭鵬祥仍繼續撲打，孫明亮掏出隨身攜帶的彈簧刀（孫明亮系郊區菜農，因晚上在菜地看菜，在市場上買來此刀防身）將郭鵬祥刺傷致死。1984年11月，甘肅平涼地區中級法院認定孫明亮在打架鬥毆中，持刀傷害他人致死，後果嚴重，以故意傷害罪判處有期徒刑十五年。宣判後，孫明亮未上訴，平涼地區檢察院以一審判決定性不準，量刑失輕為由，向甘肅高級法院提出抗訴。後甘肅省檢察院認為抗訴不當，決定撤回抗訴，一審判決發生法律效力。該案後經甘肅高院提審，認定孫明亮的行為屬於防衞過當，在法定刑以下減輕處罰，以故意傷害罪改判孫明亮有期徒刑二年，緩刑三年。如果以1997年修訂後刑法來考量，孫明亮的行為完全符合刑法第二十條第三款關於無過當防衞之規定，將其認定為正當防衞亦無不妥。但是，在當時的法律規定和司法環境之下，甘肅高院作出上述裁決已屬不易。該案例於1985年經《最高人民法院公報》第2期公開發布，對於準確認定相互鬥毆和正當防衞、正當防衞和防衞過當，起到了重要的指引作用。針對司法實踐中存在的問題，1997年刑法修訂，對正當防衞制度作出重大修改，主要是進一步嚴格了防衞過當的成立條件，增加了無過當防衞的規定。修法的基本目的是強化正當防衞權，鼓勵民眾實施正當防衞，勇於同犯罪行為作鬥爭。　　

然而，從此後若干年的司法實踐來看，對於正當防衞制度的適用仍趨保守，不敢或者不善於適用正當防衞制度，將本屬於正當防衞的行為認定為防衞過當，甚至認定為普通的故意傷害、故意殺人的現象，仍然客觀存在。有學者批評道，刑法第二十條關於正當防衞制度的規定、特別是第三款關於無過當防衞的規定，一定程度上處於“休眠”狀態，成為“殭屍”條文，未能發揮其應有的作用。這種批評意見不無根據和道理，值得我們認真反思。產生上述狀況的成因十分複雜，既與理念的認識偏差有關，與立法的過於抽象有關，也與司法環境不夠理想有關。在我看來，其中有兩點值得特別關注。一是刑法規定本身較為原則，司法適用標準不夠統一。根據刑法規定，通常認為，成立一般正當防衞，應當同時符合起因條件、時間條件、主觀條件、對象條件、限度條件等五個條件。以上五個條件中，每一個條件之下又涉及諸多具體問題。例如，起因條件所涉及的“不法侵害”的性質和範圍如何具體把握；時間條件所涉及的不法侵害“正在進行”如何具體認定；限度條件所涉及的沒有“明顯超過必要限度”如何具體判斷，等等。對這些法律適用上的具體問題，刑法條文未作明確規定，理論上眾説紛紜爭論不休，實踐中認識和把握也不完全一致，如果聯繫到具體個案，更是常常出現絕然相反的觀點和重大分歧。順帶提及的是，這種情況並非我國獨有，其他國家在具體適用正當防衞制度時也會引發重大爭議。例如，1992年發生在美國的日本十六歲留學生服部剛丈誤闖民宅被槍殺案就是例證，該案被認定為正當防衞，但在日本卻引發了軒然大波，甚至差點釀成日美兩國的外交風波。二是具體案件裁判面臨較大壓力，案外因素往往考量過多。正當防衞涉及的重大案件，不法侵害人有的受到重大傷害，有的死亡。“死者為大”“死了人就佔理”，這是客觀存在的社會現象。不管死傷者的行為本身是否正當，其家屬、親屬往往以此為由向司法機關施加壓力，有的甚至形成集體鬧訪，危及社會穩定。當刑事案件的定性需要在正當防衞、防衞過當、故意傷害甚至故意殺人之間做出選擇的時候，嚴格依照法律認定為正當防衞，並非易事，可能出現的結果是“只要打死人就是故意殺人”“只要致人重傷就是故意傷害”。這就使得原本在法理上並不複雜的案件，由於顧及方方面面的案外因素，難以嚴格依法下判，甚至將本屬正當防衞的案件認定為防衞過當，對本應認定為無過當防衞宣告無罪的案件作出有罪判決。令人欣慰的是，日前山東高院關於於歡故意傷害案的二審判決，很好地堅持了法律平等和司法中立原則，充分兼顧了對被害人和被告人合法權益的保護，為審判機關依法正確適用正當防衞制度樹立了新的標杆和典範。　　

對於正確理解和適用正當防衞制度，充分發揮該項制度在法治中國、平安中國建設中的價值和功能，我有以下幾點思考：　　

第一，準確把握正當防衞制度的立法精神。正當防衞緣起於人類的防衞本能，淵源於私力復仇，而現代意義上的正當防衞制度則起源於西方啓蒙運動時期。西方自然法學代表人物、英國啓蒙思想家洛克通過例證的方法論證了正當防衞的性質和條件，認為如果有誰盜竊了私有財產，哪怕被盜竊的東西微不足道，依據自然法，也有把小偷置於死地的權利。現代各國普遍規定有正當防衞制度，雖然具體規定的條件不同，但立法旨趣十分相近，均強調正當防衞是天賦人權之一。據學者介紹，在德國，“一位房屋的所有人可以用刀刺死一名晚上闖入自己住宅的喝醉的男人。”在我國古代刑法上，也有類似正當防衞免責的規定，如《漢律》規定：“無故入人室宅廬舍，上人車船，牽引欲犯法者，其時格殺之，無罪。”《唐律•賊盜》亦有“諸夜無故入人家者，笞四十。主人登時殺者，勿論”的規定。對於我國現行刑法規定的正當防衞制度，須根據社會變遷和立法精神作出準確把握。一是要認識到正當防衞是法律賦予公民的一項權利。作為法律所賦予的權利，任何公民在面對國家、公共利益、本人或者他人的人身、財產和其他權利遭受正在進行的不法侵害時，均有權針對不法侵害實施正當防衞。二是要認識到正當防衞行為受到法律保護。正當防衞針對的是不法侵害，是“以正對不正”，並非一般意義上的“以暴制暴”，是正當、合法的行為。“懲罰犯罪，保護人民”，是我國刑法明文規定的立法目的。刑法不僅是懲治犯罪的工具，更是保護人民的武器。正當防衞制度的核心要義在於防衞行為的正當性，因此，正當防衞人實施制止不法侵害的行為，受到刑法的保護，不負刑事責任。三是要認識到正當防衞是與違法犯罪作鬥爭的積極手段。正當防衞是公民的權利，並非制止不法侵害的最後手段。換言之，我國刑法並未將正當防衞規定為一種“不得已”的應急措施，並未要求防衞人窮盡一切手段之後才能實施正當防衞。相反，即使防衞人在有條件躲避不法侵害或者求助司法機關的情況下，仍然有權實施正當防衞。　　

第二，有效激活正當防衞制度的適用。實施正當防衞，不僅不具有社會危害，反而對社會有益。一是有利於及時保障合法權益不受侵犯。法律對不法侵害行為規定了包括刑罰在內的各種處罰措施，但均屬事後處罰，侵害事實已經發生，“遠水救不了近火”。當國家、公共利益和公民個人合法權益正在遭受不法侵害，公力救濟難以及時、有效制止時，可以説，正當防衞是制止不法侵害、保護合法權益的最直接、最有效的手段。二是有利於有效震懾犯罪分子。法律允許正當防衞對不法侵害人的人身、財產等權益造成一定損害，甚至可以致傷、致死不法侵害人。這對不法侵害人、甚至潛在犯罪人無疑是有效的震懾，使其不敢輕舉妄動，可以有效減少犯罪的發生。三是有利於伸張社會正義。鼓勵人民羣眾同違法犯罪作鬥爭，通過正當防衞及時制止不法侵害，有效維護合法權益，彰顯“正義不向非正義低頭”的價值取向，是培育和踐行社會主義核心價值觀，懲惡揚善，伸張正義，推進社會主義精神文明建設的應有之義。司法裁判不僅是對個案是非曲直的法律評價，也是對社會的規範指引和政策宣示。針對當前存在的見死不救、遇難不助等突出問題，通過司法裁判大力倡導見義勇為、助人為樂等高尚行為，培育和維護公序良俗，是人民法院肩負的重要職責。對於公民通過正當防衞自覺同違法犯罪作鬥爭的行為，應當堅決予以支持和保護，這也是最高司法機關的一貫立場。早在1985年6月5日，最高人民法院審判委員會第226次會議在總結“孫明亮案”審判經驗時，就明確提出了這一立場。當下，我們要進一步宣示鼓勵正當防衞的正確的價值取向，通過具體案件的審理向社會宣傳正當防衞不負刑事責任的刑法規定，決不能讓正當防衞人“出力不討好”，甚至“流血又流淚”。一些刑事案件的審判之所以引發民眾高度關注並發表看法，有的甚至嚴辭譴責，重要的原因之一就是他們在思考：“當我遇到這種情況我應該怎麼辦？”作為執掌司法審判權的人民法院和刑事法官，我們必須堅定地站在人民的立場上，以切實維護人民利益為己任，向社會明確傳遞鼓勵正當防衞的信號，不僅要鼓勵公民為本人的利益進行防衞，而且要鼓勵公民為國家、公共利益及他人合法權益進行防衞，彰顯法律的價值取向，培育互助互愛、見義勇為的良好社會道德風尚。而做到這一點，就必須適當放寬防衞限度條件，對此，1997年刑法修改已作出相關規定。從司法適用的角度而言，要求裁判者在認定正當防衞，特別是判斷防衞的限度條件時要根據案件具體情況予以充分考慮，要設身處地為正當防衞人着想，而不能對正當防衞人過於苛求。　　

第三，根據常理常情考量正當防衞制度的司法適用。刑事審判固然要嚴格依法裁判，但嚴格司法並非固守單純法律觀點、機械執法、就案辦案、孤立辦案。我國有着數千年的文化傳統，天理、國法、人情深深紮根於民眾心中。無論是司法政策的制定，還是具體案件的辦理，都必須努力探求和實現法、理、情的有機融合。正確適用正當防衞制度，同樣必須考慮常理常情，尊重民眾的樸素情感和道德訴求，反映社會的普遍正義觀念。這裏我想重點講講防衞限度的判斷問題。正當防衞的成立，要求在限度條件上沒有“明顯超過必要限度造成重大損害”，否則可能構成防衞過當。在我看來，對於防衞限度的判斷，不僅要將法律的規定了然於胸，而且要充分考慮常理常情，否則就不會得出恰當的結論。基於常理常情，對於正當防衞限度條件的考量需要注意以下幾點。其一，要全面整體進行考量。司法實踐中，有司法工作人員經常以“對方打了你，但並沒有打傷你，你卻把他打傷了”“你都把人打成這樣了還是正當防衞”為由，認定防衞人的行為構成防衞過當。這實際上是陷入了“對等武裝論”與“唯結果論”的認識誤區。何為必要限度？顯然，我們無法運用一個數學公式來簡單地對不法侵害人的利益損害情況和防衞人的利益損害情況進行計算從而得出孰輕孰重的結論，而是應當在全面分析不法侵害的強度、緩急、性質，侵害方與防衞方的力量對比，現場情勢等事實和情節基礎上進行綜合判斷，必須是具體案件具體分析。特別是，對不法侵害要整體看待，要查明防衞行為的前因後果，考慮防衞人對持續侵害累積危險的感受，而不能局部地、孤立地、靜止地看待，將防衞行為與防衞瞬間的不法侵害進行簡單對比。其二，要設身處地為防衞人考量。一般認為，正當防衞的限度應當以足以制止不法侵害的需要為標準。但是，何為制止不法侵害的需要？顯然，我們不能要求防衞人是一個冷靜理性的旁觀者，而是要還原到防衞人所處的境遇之下，換位思考問問自己“假如我是防衞人我會如何處理”，設身處地想想“一般人在此種情況下會如何處理”。防衞行為通常類似叢林狀況下的應急反應，要求防衞人在孤立無援、高度緊張的情形之下實施剛好制止不法侵害的行為，不僅明顯違背常理常情，而且違背基本法理。其三，要適當作有利於防衞人的考量。正當防衞的實質在於“以正對不正”，是正義行為對不法侵害，依據“邪不壓正”的常理常情，也不能將二者等量齊觀。相反，在防衞過當與正當防衞認定存在爭議時，應當適當作有利於防衞人的認定；即使認定防衞過當，也應當充分運用“減輕或者免除處罰”的規定裁量處理。特別是，要妥當處理防衞人因恐慌、激憤而超過防衞限度的問題。實踐中，許多不法侵害是突然、急促的，防衞人在倉促、緊張的狀態下往往難以準確地判斷侵害行為的性質和強度，難以周全、慎重地選擇相應的防衞手段。對此，要儘可能根據案件具體情況作出符合法理和情理的判斷，包括合理選擇減輕處罰還是免除處罰，以及考慮減輕處罰的具體幅度等。　　

第四，統籌兼顧正當防衞司法裁判的法律效果與社會效果。當前，一些涉正當防衞案件的裁判之所以引發炒作，成因十分複雜，但癥結往往在於司法自身，我們必須反躬自省：有的是裁判説理過於簡單、不夠明晰，讓人產生誤解；有的是案件審判過程不夠公開透明，遭致外界質疑；有的是案件裁判結果與民眾的樸素情感發生較大偏離，無法獲得社會認同；等等。解決這些問題，要求我們在刑事審判中必須統籌兼顧案件裁判法律效果與社會效果的有機統一。司法的社會效果以法律效果為前提，是建立在依法公正裁判基礎上自然形成的一種司法公信。對於正當防衞制度的司法適用，同樣要在堅持法律效果優先的前提下兼顧社會效果。正當防衞制度的正確適用，要求我們在嚴格依照刑法規定處理案件的基礎上，最大限度地考慮民眾的期望與關切，真正做到“努力讓人民羣眾在每一個司法案件中感受到公平正義”。須知古往今來，再良善周密的法律也無法包羅世間萬象。司法裁判，既要追求法律正義，也要兼顧社會正義，體現對民意的尊重，這恐怕是司法審判必須長期堅持的一種理念。對於定性複雜的個案，在認定正當防衞還是防衞過當抑或普通故意犯罪棘手時，我們要學會藉助羣眾的智慧，關注社情民意，將司法的專業判斷與民眾的樸素情感結合起來，在法律規定的範圍內確保裁判結果最大限度地接近社會預期。統籌兼顧裁判的法律效果和社會效果，必然要求我們進一步提升司法審判能力，通過規範的法庭審理，全面核實案件事實證據，全面聽取當事各方意見，全面回應當事人和社會關注的正當防衞、防衞過當等問題，充分發揮庭審的關鍵作用；必然要求我們進一步加強裁判文書説理，針對正當防衞、防衞過當等影響定罪量刑的重大爭議問題，釋法析理精準到位，充分回應當事人關切，引導當事人依法理性看待裁決；必然要求我們下大力氣做好服判息訴工作，對於造成重大損害、特別是致不法侵害人傷亡的正當防衞案件，要在依法獨立公正行使審判權的基礎上，認真做好當事人親友工作，以真心換真情，贏得理解，化解恩怨。　　

第五，統一正當防衞制度的法律適用標準。“徒法不足以自行。”法律關於正當防衞制度的規定只能是原則的，而將抽象的刑法條文適用於具體案件，雖然難度不小，但卻是司法的精義所在。就個案而言，刑事審判法官通過綜合判斷全案的事實和證據，綜合考量案件的前因後果，對法律規範作出合乎情理的解釋，是確保正當防衞制度正確適用的基礎。當然，從司法統一的角度上看，則需要通過制定司法解釋、發佈指導性案例等多種方式在最大程度上統一正當防衞制度的法律適用標準。正當防衞制度法律適用涵蓋的問題較多，既涉及價值判斷、政策考量等宏觀問題，也涉及不法侵害的判斷、防衞限度的把握等具體問題。在制定和完善相關司法解釋的同時，在統一法律適用標準的形式上可以有所創新，比如採取“指導意見+典型案例”的形式就比較便捷、實用。在指導意見作出原則規定的基礎上，充分發揮案例針對性強和易於把握的特點，用典型案例指導類似案件的裁判，確立正當防衞制度法律適用“由具體到具體”的參照標準，可以有效規範刑事自由裁量權，確保同類案件的法律適用基本統一、裁判尺度基本相同、處理結果基本一致。　　在研究和規範正當防衞制度法律適用標準時，有一個問題需要重點加以關注，就是妥善處理鼓勵正當防衞與防止濫用防衞權的關係，這是正當防衞司法政策制定必須妥當把握的一個平衡點。針對當前社會中不敢防衞的現狀比較突出、鼓勵正當防衞是必要的，但這並不意味着要走向濫用防衞權的另一個極端。“凡事皆有度，過猶不及。”不法侵害人的生命權和重大健康權也應受到法律保護，不能引導或者助長公民在受到不法侵害時可以不計後果地濫用防衞權。正當防衞有其法定的認定條件，任何一項條件不符合，都不是正當防衞。例如，在不法侵害人已被完全制服或者正在逃離時，仍然繼續進行“追殺性防衞”，或者只是在發生口角，遭受推搡、掌摑等程度輕微的不法侵害時，即持刀將人捅成重傷甚至死亡，就屬於濫用防衞權，依法應當承擔相應的刑事責任。　　

第六，營造正當防衞制度正確適用的良好外部環境。實踐證明，對於造成人員傷亡的案件，嚴格依法判決行為人系正當防衞不負刑事責任難度很大，既需要人民法院保持客觀、理性和必要的定力，也需要良好的外部環境。首先，公檢法三機關要各司其職，切實把好正當防衞制度適用的法律關。根據刑事訴訟法的規定，對於屬於正當防衞不負刑事責任的案件，無論是在偵查階段還是審查起訴階段，都應當不追究刑事責任，而不能因為死傷者家屬施加壓力就放棄原則，從而將壓力全部傳導至審判環節。其次，要堅持司法的羣眾路線，共同營造良好的社會氛圍。對於社會高度關注的正當防衞案件，審判過程中要及時向社會公佈真相，防止道聽途説、以訛傳訛，裁判作出後要依法及時向社會公佈裁判文書和相關材料，引導人民羣眾依法理性認識裁判結果，爭取社會各界的理解和支持。最後，要創新司法公開方式，充分發揮案例這一法治宣傳“活教材”的作用，通過以案釋法做到宣傳入情入理，及時消除社會疑慮。對於重大敏感案件，要組織專家學者研究論證，邀請人大代表、政協委員和新聞媒體旁聽庭審，準確傳達人民法院鼓勵正當防衞的基本立場，充分發揮司法裁判對社會風尚的引領作用。　　（本文首發於2017年，最高法網站，作者系時任最高人民法院常務副院長，中國政法大學兼職教授、博士生導師沈德詠）