正當防衞的條件不能太過苛刻_風聞

近日，一段視頻刷爆朋友圈。視頻中，一輛白色寶馬車駛入非機動車道，與正常騎行的電動車發生爭執。寶馬車後座一男子下車與騎車人口角，儘管有女伴相勸，兩人仍舊發生推搡。此時，寶馬車司機從車上下來，對騎車人拳打腳踢，後又返回車內拿出一把長刀，砍向騎車人。騎車人雖然連連躲避，但仍被砍中。寶馬車司機在砍人時，長刀不慎落地，騎車人撿起長刀，反過來砍向寶馬司機，寶馬司機躲閃，騎車人對司機連砍數刀。28日晚間，該地公安發佈通報：兩人因行車問題，引發口角導致衝突，劉某某（寶馬司機）因搶救無效死亡。

關於本案是否屬於正當防衞，引起了激烈爭論。

正當防衞是一種私力救濟。在法治社會，私力救濟被嚴格限制，緊急狀態下才可能行使有限的私力救濟，所謂“緊急狀態無法律”。正當防衞的本質是“正對不正”，因此該制度對於防衞人不能太過苛求，應當有利於動員和鼓勵人民羣眾見義勇為，積極同犯罪作鬥爭。

當然，任何暴力都必須適度，否則就可能造成更大之“惡”。因此，法律規定正當防衞必須要具備緊迫性和適度性兩個基本要素。

所謂緊迫性，就是正當防衞必須發生在不法侵害正在進行過程中，如果不法侵害還未開始或者已經結束，那就不得正當防衞。

在司法實踐中，不法侵害行為的結束通常可以表現為這樣幾種形式：不法侵害人已達到了侵害的目的；侵害人失去了侵害能力；侵害人自動中止不法侵害；侵害人向防衞人(或被害人)告饒；侵害人已被抓獲。當這些形式之一出現時，就應認為不法侵害已經結束，不應再實行正當防衞行為。（高格：《關於正當防衞的幾個爭論問題》，載《社會科學》1984年第2期）

但是，在判斷不法侵害是否結束，必須站在一般人立場，從普羅大眾的角度來看是否具有緊迫性，而不能按照理性人的事後標準。換言之，我們要代入防衞人的角色，設身處地綜合考慮他所處的情境來判斷他是否依然處於緊迫的危險之中。

因此，在本案中，問題在於，如果你是防衞人，你是否會認為“寶馬哥”已經喪失反抗能力，自己已經不再處於緊迫的危險之中？有許多法律人喜歡做理性人的假設，喜歡站在事後角度開啓上帝視角，但是沒有人是理性人，人們或多或少都有弱點，也許只有機器人才是真正的理性人。法律必須考慮民眾樸素的道德情感，而不能動輒以事後諸葛亮的冷漠與傲慢來忽視民眾的聲音。

上個世紀80年代，曾經發生過這樣一起案件（糞坑案）。一婦女回孃家探親，在路上遇到一個持刀歹徒，歹徒企圖強姦。由於歹徒身強體壯，而且此地還是山區十分偏僻，該女自知不是歹徒的對手，也無法求救。因此，她假意順從就説找個平坦點的地方。當走到一個化糞池旁，該女示意歹徒脱衣服。歹徒見其非常配合就放鬆了警惕，在脱套頭毛衣的時候，趁歹徒頭被毛衣包住，女方用力把歹徒推倒在化糞池裏。此時正值寒冬，糞池很深，歹徒掙扎着用手攀住糞池邊緣往上爬，女方就用磚頭砸歹徒的手，不讓歹徒上來，十多分鐘後歹徒淹死在糞池中。

此案在當時也曾引起爭論。有人認為歹徒跌入糞坑，不法侵害已經停止，此時不能再進行不法侵害。還有人認為，根據當時的特定情況，危險並沒有排除，是可以實施正當防衞的（參見陳興良：《口授刑法學》，中國人民大學出版社2007年版，第253-254頁）。

糞坑案的焦點在於，如果你是女方，你是否會用磚頭砸向男方？結論是肯定的，所以這是標準的正當防衞。

在去年引起極大爭議的於歡案中，一審法院曾經認為於歡的行為不具有防衞屬性，因為不法侵害已經結束，於歡沒有遭受緊迫的危險。但二審法院改變了這種錯誤觀點，認為於歡依然面臨着不法侵害，其行為具有防衞性質。該案後成為最高人民法院發佈的第九十三號指導案例，用來指導全國司法工作。指導案例認為：“於歡是在人身自由受到違法侵害、人身安全面臨現實威脅的情況下持刀捅刺，且捅刺的對象都是在其警告後仍向其靠近圍逼的人。因此，可以認定其是為了使本人和其母親的人身權利免受正在進行的不法侵害，而採取的制止不法侵害行為，具備正當防衞的客觀和主觀條件，具有防衞性質。”

因此，在“寶馬哥案”中，從一般人的而立場來看，不法侵害仍未結束，防衞人的防衞具有緊迫性。

正當防衞的另一個條件是適度性。刑法第二十條第二款規定：“正當防衞明顯超過必要限度造成重大損害的，應當負刑事責任，但是應當減輕或者免除處罰。”

我國刑法理論普遍認為，正當防衞的適度性應當以必要説為基礎，結合基本相適應説進行輔助判斷。衡量行為是超越必要限度，主要看這種行為是否是制止不法侵害所必須的，而“是否必須”又可綜合考慮防衞行為與侵害行為在結果和行為上是否基本相適應。

同時，為了鼓勵防衞人向不法侵害作鬥爭。刑法第二十條第三款明確規定了特殊防衞制度，“對正在進行行兇、殺人、搶劫、強姦、綁架以及其他嚴重危及人身安全的暴力犯罪，採取防衞行為，造成不法侵害人傷亡的，不屬於防衞過當，不負刑事責任。”只要遭遇到嚴重危及人身安全的暴力侵犯，造成不法侵害人傷亡的，就不屬於防衞過當。

這個制度一改1979年刑法對於正當防衞過於苛刻的做法（1979年刑法規定：防衞行為超過必要限度造成不應有危害的，是防衞過當。）希望能夠鼓勵民眾見義勇為，向不法侵害做鬥爭。當年在修改刑法時，無論是理論界還是實務界都主張擴大防衞人的防衞權，避免防衞人畏手畏腳，傷害民眾見義勇為的積極性。

1997年刑法通過不久，浙江就發生了葉永朝故意殺人案，該案是對新刑法正當防衞制度的首次回應。“1997年1月上旬，王為友等人在被告人葉永朝開設的飯店吃飯後未付錢。數天後，王為友等人路過葉的飯店時，葉向其催討，王為友認為有損其聲譽，於同月20日晚糾集鄭國偉等人到該店滋事，葉持刀反抗，王等人即逃離。次日晚6時許，王為友、鄭國偉糾集了王文明、盧衞國、柯天鵬等人又到葉的飯店滋事，以言語威脅，要葉請客了事，葉不從，王為友即從鄭國偉處取過東洋刀往葉的左臂及頭部各砍一刀。葉拔出自備的尖刀還擊，在店門口刺中王為友胸部一刀後，衝出門外側身將王抱住，兩人互相扭打砍剌。在旁的鄭國偉見狀即拿起旁邊的一張方凳砸向葉的頭部，葉轉身還擊一刀，刺中鄭的胸部後又繼續與王為友扭打，將王壓在地上並奪下王手中的東洋刀。王為友和鄭國偉經送醫院搶救無效死亡，被告人也多處受傷。經法醫鑑定，王為友全身八處刀傷，左肺裂引起血氣胸、失血性休克死亡；鄭國偉系鋭器刺戳前胸致右肺貫穿傷、右心耳創裂，引起心包填塞、血氣胸而死亡；葉永朝全身多處傷，其損傷程度屬輕傷。”

一審法院認為：被告人葉永朝在分別遭到王為友持刀砍、鄭國偉用凳砸等不法暴力侵害時，持尖刀還擊，刺死王、鄭兩人，其行為屬正當防衞，不負刑事責任。但一審宣判後，檢察機關向中級人民法院提起抗訴，其主要理由是：葉永朝主觀上存在鬥毆的故意，客觀上有鬥毆的準備，其實施行為時持放任的態度，其行為造成二人死亡的嚴重後果。葉永朝的犯罪行為在起因、時機、主觀、限度等條件上，均不符合《中華人民共和國刑法》第20條第3款的規定。二審法院最後裁定駁回抗訴，維持原判。認為葉永朝在遭他人刀砍、凳砸等嚴重危及自身安全的不法侵害時，奮力自衞還擊，雖造成兩人死亡，但其行為仍屬正當防衞，依法不負刑事責任。（最高人民法院刑事審判一庭主編：《刑事審判參考》2000年第1期）

與於歡案不同，在“寶馬哥案”中，防衞人遭遇的不是限制人身自由的暴力侵害，而是嚴重危及生命的暴力危險，因此“寶馬哥案”與葉永朝案具有同類性，應當適用特殊防衞規則。

霍姆斯大法官説：法律的生命是經驗而不是邏輯。法律人要有邏輯推導能力，但更重要的是要有常識。法律人要學會謙卑地聽取民眾的樸素的聲音。