最高法原常務副院長：如何判定正當防衞？_風聞

這兩天，江蘇崑山的一起街頭案件引發了全社會的關注。開車的劉某持刀威脅騎電動車的於某，不想刀子掉落地上，被於某撿了起來反捅了幾刀，最後致使劉某死亡。劉某氣勢洶洶，一幅“黑社會”的做派，最後居然被殺，這種弔詭的反轉引發網友對正當防衞和防衞過當的熱烈討論。

目前，當地警方和檢察院已經介入調查，但最終如何認定，還需等待法院判決。

今天，俠客島推薦一篇舊文，是原最高人民法院常務副院長沈德詠大法官在去年於歡案審判後發表的長文，詳細探討了正當防衞的話題。原文很長，俠客島做了壓縮編輯，希望給大家提供一個更加專業的思考角度。

沈德詠

作為一項重要的法律制度，正當防衞在近現代各國的刑法中大多有專門規定。我國亦不例外，1979年刑法即對正當防衞制度作了專條規定。

1997年刑法修訂，對正當防衞制度作出重大修改，主要是進一步嚴格了防衞過當的成立條件，增加了無過當防衞的規定。修法的基本目的是強化正當防衞權，鼓勵民眾實施正當防衞，勇於同犯罪行為作鬥爭。

問題

然而，從此後若干年的司法實踐來看，對於正當防衞制度的適用仍趨保守，不敢或者不善於適用正當防衞制度，將本屬於正當防衞的行為認定為防衞過當，甚至認定為普通的故意傷害、故意殺人的現象，仍然客觀存在。產生上述狀況的成因十分複雜，既與理念的認識偏差有關，與立法的過於抽象有關，也與司法環境不夠理想有關。

在我看來，其中有兩點值得特別關注。

一是刑法規定本身較為原則，司法適用標準不夠統一。 

根據刑法規定，通常認為，成立一般正當防衞，應當同時符合起因條件、時間條件、主觀條件、對象條件、限度條件等五個條件。以上五個條件中，每一個條件之下又涉及諸多具體問題。

例如，起因條件所涉及的“不法侵害”的性質和範圍如何具體把握；時間條件所涉及的不法侵害“正在進行”如何具體認定；限度條件所涉及的沒有“明顯超過必要限度”如何具體判斷，等等。對這些法律適用上的具體問題，刑法條文未作明確規定，理論上眾説紛紜爭論不休，實踐中認識和把握也不完全一致，如果聯繫到具體個案，更是常常出現絕然相反的觀點和重大分歧。

順帶提及的是，這種情況並非我國獨有，其他國家在具體適用正當防衞制度時也會引發重大爭議。例如，1992年發生在美國的日本十六歲留學生服部剛丈誤闖民宅被槍殺案就是例證，該案被認定為正當防衞，但在日本卻引發了軒然大波，甚至差點釀成日美兩國的外交風波。

二是具體案件裁判面臨較大壓力，案外因素往往考量過多。

正當防衞涉及的重大案件，不法侵害人有的受到重大傷害，有的死亡。“死者為大”“死了人就佔理”，這是客觀存在的社會現象。不管死傷者的行為本身是否正當，其家屬、親屬往往以此為由向司法機關施加壓力，有的甚至形成集體鬧訪，危及社會穩定。

當刑事案件的定性需要在正當防衞、防衞過當、故意傷害甚至故意殺人之間做出選擇的時候，嚴格依照法律認定為正當防衞，並非易事，可能出現的結果是“只要打死人就是故意殺人”“只要致人重傷就是故意傷害”。這就使得原本在法理上並不複雜的案件，由於顧及方方面面的案外因素，難以嚴格依法下判，甚至將本屬正當防衞的案件認定為防衞過當，對本應認定為無過當防衞宣告無罪的案件作出有罪判決。

思考

對於正確理解和適用正當防衞制度，我有以下幾點思考：

第一，準確把握正當防衞制度的立法精神。

**正當防衞緣起於人類的防衞本能，淵源於私力復仇。**現代各國普遍規定有正當防衞制度，雖然具體規定的條件不同，但立法旨趣十分相近，均強調正當防衞是天賦人權之一。據學者介紹，在德國，“一位房屋的所有人可以用刀刺死一名晚上闖入自己住宅的喝醉的男人。”在我國古代刑法上，也有類似正當防衞免責的規定。

對於我國現行刑法規定的正當防衞制度，須根據社會變遷和立法精神作出準確把握。

**一是要認識到正當防衞是法律賦予公民的一項權利。**任何公民在面對國家、公共利益、本人或者他人的人身、財產和其他權利遭受正在進行的不法侵害時，均有權針對不法侵害實施正當防衞。

**二是要認識到正當防衞行為受到法律保護。**正當防衞針對的是不法侵害，是“以正對不正”，並非一般意義上的“以暴制暴”，是正當、合法的行為。正當防衞制度的核心要義在於防衞行為的正當性，因此，正當防衞人實施制止不法侵害的行為，受到刑法的保護，不負刑事責任。

**三是要認識到正當防衞是與違法犯罪作鬥爭的積極手段。**正當防衞是公民的權利，並非制止不法侵害的最後手段。換言之，我國刑法並未將正當防衞規定為一種“不得已”的應急措施，並未要求防衞人窮盡一切手段之後才能實施正當防衞。

事情在俠客島的島友羣裏引發了持續兩天的熱烈討論

第二，有效激活正當防衞制度的適用。

實施正當防衞，不僅不具有社會危害，反而對社會有益。

**一是有利於及時保障合法權益不受侵犯。**法律對不法侵害行為規定了包括刑罰在內的各種處罰措施，但均屬事後處罰，侵害事實已經發生，“遠水救不了近火”。當公力救濟難以及時、有效制止時，正當防衞是制止不法侵害、保護合法權益的最直接、最有效的手段。

**二是有利於有效震懾犯罪分子。**法律允許正當防衞對不法侵害人的人身、財產等權益造成一定損害，甚至可以致傷、致死不法侵害人。這對不法侵害人、甚至潛在犯罪人無疑是有效的震懾。

**三是有利於伸張社會正義。**鼓勵人民羣眾同違法犯罪作鬥爭，通過正當防衞及時制止不法侵害，有效維護合法權益，彰顯“正義不向非正義低頭”的價值取向。

一些刑事案件的審判之所以引發民眾高度關注並發表看法，有的甚至嚴辭譴責，重要的原因之一就是他們在思考：“當我遇到這種情況我應該怎麼辦？”作為執掌司法審判權的人民法院和刑事法官，我們必須堅定地站在人民的立場上，以切實維護人民利益為己任，向社會明確傳遞鼓勵正當防衞的信號。而做到這一點，就必須適當放寬防衞限度條件。裁判者要設身處地為正當防衞人着想，而不能對正當防衞人過於苛求。

第三，根據常理常情考量正當防衞制度的司法適用。

正確適用正當防衞制度，同樣必須考慮常理常情，尊重民眾的樸素情感和道德訴求，反映社會的普遍正義觀念。對於防衞限度的判斷，不僅要將法律的規定了然於胸，而且要充分考慮常理常情，否則就不會得出恰當的結論。

其一，要全面整體進行考量。

我們無法運用一個數學公式來簡單地對不法侵害人的利益損害情況和防衞人的利益損害情況進行計算從而得出孰輕孰重的結論，而是應當在全面分析不法侵害的強度、緩急、性質，侵害方與防衞方的力量對比，現場情勢等事實和情節基礎上進行綜合判斷，必須是具體案件具體分析，不能局部地、孤立地、靜止地看待，將防衞行為與防衞瞬間的不法侵害進行簡單對比。

其二，要設身處地為防衞人考量。

我們不能要求防衞人是一個冷靜理性的旁觀者，而是要還原到防衞人所處的境遇之下，換位思考問問自己“假如我是防衞人我會如何處理”，設身處地想想“一般人在此種情況下會如何處理”。防衞行為通常類似叢林狀況下的應急反應，要求防衞人在孤立無援、高度緊張的情形之下實施剛好制止不法侵害的行為，不僅明顯違背常理常情，而且違背基本法理。 

其三，要適當作有利於防衞人的考量。

正當防衞的實質在於“以正對不正”，是正義行為對不法侵害，依據“邪不壓正”的常理常情，也不能將二者等量齊觀。相反，在防衞過當與正當防衞認定存在爭議時，應當適當作有利於防衞人的認定；即使認定防衞過當，也應當充分運用“減輕或者免除處罰”的規定裁量處理。特別是，要妥當處理防衞人因恐慌、激憤而超過防衞限度的問題。

第四，統籌兼顧正當防衞司法裁判的法律效果與社會效果。

司法的社會效果以法律效果為前提，是建立在依法公正裁判基礎上自然形成的一種司法公信。對於正當防衞制度的司法適用，同樣要在堅持法律效果優先的前提下兼顧社會效果。正當防衞制度的正確適用，要求我們在嚴格依照刑法規定處理案件的基礎上，最大限度地考慮民眾的期望與關切，真正做到“努力讓人民羣眾在每一個司法案件中感受到公平正義”。 

對於定性複雜的個案，在認定正當防衞還是防衞過當抑或普通故意犯罪棘手時，我們要學會藉助羣眾的智慧，關注社情民意，將司法的專業判斷與民眾的樸素情感結合起來，在法律規定的範圍內確保裁判結果最大限度地接近社會預期。

第五，統一正當防衞制度的法律適用標準。

從司法統一的角度上看，需要通過制定司法解釋、發佈指導性案例等多種方式在最大程度上統一正當防衞制度的法律適用標準。在制定和完善相關司法解釋的同時，在統一法律適用標準的形式上可以有所創新，比如採取“指導意見+典型案例”的形式就比較便捷、實用。

在研究和規範正當防衞制度法律適用標準時，有一個問題需要重點加以關注，就是妥善處理鼓勵正當防衞與防止濫用防衞權的關係，這是正當防衞司法政策制定必須妥當把握的一個平衡點。

針對當前社會中不敢防衞的現狀比較突出、鼓勵正當防衞是必要的，但這並不意味着要走向濫用防衞權的另一個極端。“凡事皆有度，過猶不及。”不法侵害人的生命權和重大健康權也應受到法律保護，不能引導或者助長公民在受到不法侵害時可以不計後果地濫用防衞權。正當防衞有其法定的認定條件，任何一項條件不符合，都不是正當防衞。

例如，在不法侵害人已被完全制服或者正在逃離時，仍然繼續進行“追殺性防衞”，或者只是在發生口角，遭受推搡、掌摑等程度輕微的不法侵害時，即持刀將人捅成重傷甚至死亡，就屬於濫用防衞權，依法應當承擔相應的刑事責任。 

第六，營造正當防衞制度正確適用的良好外部環境。

首先，公檢法三機關要各司其職，切實把好正當防衞制度適用的法律關。根據刑事訴訟法的規定，對於屬於正當防衞不負刑事責任的案件，無論是在偵查階段還是審查起訴階段，都應當不追究刑事責任，而不能因為死傷者家屬施加壓力就放棄原則，從而將壓力全部傳導至審判環節。

其次，要堅持司法的羣眾路線，共同營造良好的社會氛圍。對於社會高度關注的正當防衞案件，審判過程中要及時向社會公佈真相，防止道聽途説、以訛傳訛，裁判作出後要依法及時向社會公佈裁判文書和相關材料，引導人民羣眾依法理性認識裁判結果，爭取社會各界的理解和支持。

最後，要創新司法公開方式，充分發揮案例這一法治宣傳“活教材”的作用，通過以案釋法做到宣傳入情入理，及時消除社會疑慮。對於重大敏感案件，要組織專家學者研究論證，邀請人大代表、政協委員和新聞媒體旁聽庭審，準確傳達人民法院鼓勵正當防衞的基本立場，充分發揮司法裁判對社會風尚的引領作用。

文/沈德詠

原標題：《我們應當如何適用正當防衞制度》

編輯/獨孤九段