中國《民法典》為上一個時代“收尾” 但新時代在哪裏？_風聞

去年3月，全國人大審議通過了民法總則，走出民法典立法“第一步”。2018年8月27日，我國民法典立法邁出“第二步”，全國人大常委會首次審議民法典各分編（草案），包括物權編、合同編、人格權編、婚姻家庭編、繼承編、侵權責任編，共計1034條。按計劃，民法典分編將和民法總則在2020年左右形成統一的民法典。

本次編纂始於2014年十八屆四中全會全面依法治國的決定。而這是新中國歷史上第五次編纂民法典。新中國69年制定了四部憲法和七次修正案，為什麼民法典會一直等到今天？

因為我們一直在爭論社會性質問題。

1****民法典簡史 

從1804年法國頒佈拿破崙(法國)民法典至今, 資本主義民法典已走過200餘年的歷程

1）民法典溯源

法典編纂理念起源於17 世紀晚期到18 世紀的歐洲大陸國家的法學，但可以上溯到羅馬法時代。按照公法-私法的分類，一般意義上的民法屬於私法，即私人的私，私有制的私。按我讀書時候的説法，現代民法典是（大陸法系）資本主義社會的基石。

近現代民法法典編纂運動發軔於18 世紀末、19 世紀初的歐洲大陸，一直延續至今。代表第一次法典編纂浪潮的是三部“理性法”法典: 1794年的普魯士諸邦一般邦法、1804 年的法國民法典和1811 年的奧地利一般民法典(奧地利民法典) 。這三部法典都深受自然法理唸的影響，即為了實施全面、綜合的社會改革計劃並奠定新社會的基礎，立法者必須藉助於國家立法活動使整個法律領域的規則完備化、系統化和邏輯化，而不能僅限於重述已有的法律規則。

這一編纂運動在拿破崙統治結束後遇挫。海德堡大學教授蒂博和歷史法學派的創始人薩維尼發生了著名的論戰。

蒂博在極力主張制定德意志諸邦的統一民法典的同時，鼓吹法典編纂對於法律統一和簡單化的種種好處。而薩維尼則於1814 年的論著《論立法與法學的當代使命》中反駁：法典編纂是對法的歷史特性及法的發展的任意、武斷和“非有機”的干涉，雖然他並不否認法典編纂對於法律統一的作用。

這場論戰最終以薩維尼和歷史法學派的勝利而告終。當然學術論戰不是唯一原因，主因還是政治: 當時的德國、瑞士和意大利均未實現國家統一，而復辟後重返政治舞台的統治者則認為法典編纂是對其統治合法性的威脅。

1871年統一的德意志第二帝國成立，但1873 年才最終獲得對整個民法領域的立法管轄權，民法典直到1881年才開始研究編纂，1900年1月1日施行至今。

當時編纂民法典還有一個目的就是實現公民法律啓蒙與教育。法國民法典編纂時，拿破崙曾經追求能夠做到法國農民人手一冊，能夠在燭光下閲讀。德國民法典雖然被認為具有高度的技術性，但在第一稿草案出台之後，主要批評意見就是: 這更加像是一本潘德克吞法學教科書而不是法律。

2）典型資本主義民法典

建立在私有制基礎之上的資本主義民法典, 倡導所有權絕對(神聖)、契約自由和過錯責任原則, 此即近代民法的三大原則。

根據民法典各編的編排順序（編纂體例），大陸法系民法典分為德國式和法國式。

德國式又稱潘德克吞式（即Pandekten,亦譯為潘德克頓，出自羅馬法大全《學説彙纂》的希臘文名稱），它的特點一是總分結構；二是物權與債權相區分；三是民法分則的編排順序，財產法在前、身份法在後。

法國式又稱法學階梯式，是在羅馬法學教材《法學階梯》的基礎上形成的，特點一是不採總分結構（不設總則）；二是不區分物權債權（稱財產及財產取得方法）；三是人法（身份法）在前、財產法在後。

我國繼受的是德國民法體系，這不是隨意的，而是因為德國民法典具有顯著的優勢: 

A. 五編制在立法技術上是最先進的。上世紀到現在制定的世界上大多數民法典，都是採用了德國民法典的體例或略加調整，其分為總則、債法、物權法、親屬法、繼承法五編。

B. 其體例和內容離意識形態都比較遠。它強調立法理念、立法技術上的中立性、一般性、抽象性，因此能夠被不同社會制度、不同意識形態的國家廣泛借鑑，包括大清民律草案、蘇聯民法、東歐前社會主義國家各國民法都接受了德國民法的體系。

3）社會主義民法典體系

蘇東國家民法典因經濟基礎和資本主義國家民法典存在本質不同，民法觀念差異重大。從私法-公法的區分來説，這些國家的民法典不能算傳統意義上的（資本主義）民法典。

十月革命後，列寧提議制定民法典。1922 年蘇俄頒佈歷史上第一部社會主義民法典，但立法指導思想是主張“不承認任何私人性質的東西”, “經濟領域中的一切都屬於公法範圍。而不是什麼私人的東西”。這種立法思想顛覆民法觀念，強調法律的政治和社會功能，忽視了法律對政治加以限制的附加功能，即確認公民自由的自治領域。

1962年的《蘇聯和各加盟共和國民事立法綱要》明確規定，蘇聯社會主義經濟建設的目標是“形成統一的生產資料共產主義的全民所有制”, “蘇維埃民事立法的使命, 是積極協助共產主義建設任務的解決。它促進社會主義經濟體系和社會主義所有制的鞏固;促使社會主義所有制的不同形式發展成統一的共產主義所有制…”

東歐社會主義國家也相繼制定民法典，1950年和1964年捷克斯洛伐克民法典、1959年匈牙利民法典、1964年波蘭民法典、1975年德意志民主共和國民法典以及1981年阿爾巴尼亞民法典。捷克斯洛伐克民法典認定“個人所有制是公有制派生的, 並把它看作是滿足公民個人需要的一項重要手段來加以保護”“全面發展、鞏固和保護這種(社會主義)所有制, 是每一個人的義務。”

總的來説，社會主義國家立法機關的民法觀念是:私有應當從屬於公有;民法是維護公有制的工具, 而不是保護私有財產所有權的法, 更不是促進社會經濟發展的基本法。隨着蘇東劇變，這些民法典大都成為歷史，現存“社會主義”國家的唯一一部民法典是越南民法典，但2005年也進行了重大修訂。

和蘇東不同，越南民法典不再強調無條件的公私之間的從屬關係，國家承認並保護各種所有制形式, 包括全民所有、政治組織及政治社會組織所有、集體所有、私人所有、社會組織及社會行業組織所有、混合所有和共有。

2****中國民法典歷史

中國從清末變法、到民國民法、再到中華人民共和國制定《民法通則》，一直借鑑的主要對象就是德國民法的立法體系和概念原理。

1）清末“編到死”

1840年後，中華法系逐漸瓦解。列強在華獲得領事裁判權，一方面踐踏了中國司法主權，另一方面如馬克思所言“充當了歷史不自覺的工具”，推動了法制進步。

中國近代民法典編纂始於20 世紀初清末法制改革，標誌是完成於1911 年的第一部民法典草案———大清民律草案，主持修訂者是沈家本、伍廷芳、俞廉三。

清末修律大臣沈家本

但這個時候大清已經不是“藥丸”，而是“乙烷”，兩個月之後辛亥革命爆發。

2）民國抄大清

民國初期北洋政府暫時沿用《大清民律草案》，民法擱置成為1919年巴黎和會上外交失敗的因素之一。中國代表提出收回領事裁判權，但列強以中國法律尚未完善為由不准許。1922年的華盛頓會議上，中國代表再次提出這個問題，大會決定各國派員來中國調查司法。為應付調查，北洋政府急忙以《大清民律草案》為藍本制定《民國民律草案》，蘿蔔快了不洗泥。

1929 年至1930 年，中國製定公佈了第一部民法典———《中華民國民法》，採取了德國民法典的五編制。法典參照了德國民法典、日本民法典和商法典、瑞士民法典和債法典、蘇俄民法典、暹羅(泰國)民商法典、土耳其民法典和債法典以及巴西民法典等，算是一部體例完整、技術成熟的民法典。

由於《中華民國民法》也承擔試圖收回領事裁判權的使命，並且南京國民政府決定只用一年時間完成，整個起草過程未與社會公眾交流，僅僅在最後階段象徵性地徵求名流意見、接受《大公報》的採訪，不過就像當時的大多請願的結果類似，所有意見都未予採納。

1949年元旦，蔣介石在《新年文告》中提出停戰求和的五項條件， 妄圖保持“中華民國的法統不致中斷”。新中國將蔣介石的“法統”稱為“偽法統”，並發表《關於時局的聲明》，要求廢除。中央法律委員會隨後起草《關於廢除國民黨

2）新中國五次編纂 至今未成

新中國曾於1954年、1962年、1979年、2002年4次啓動民法典制定，但由於當時歷史條件所限，始終未能完成。

第一次是在1954年，由全國人大常委會組織，但這部草案可以説僅有各編名目，尚不能構造出民法體系，到1956年因運動中斷。 

第二次是在1964年，全國人大常委會成立民法研究小組，拋棄了權利、義務、債權、物權這些基本概念，後因運動中斷。 

兩次中斷，運動是表面原因，深層原因是在計劃經濟體制下，主要依靠行政權力、行政手段來組織和安排產品的生產、流通、交換和消費的體制下，沒有民法典，社會運行也不會遇到大問題。

第三次是在1979年。十一屆三中全會決定改革開放“發展社會主義商品生產和商品交換”，次年民法典起草再次啓動。全國人大常委會法制委員會副主任陶希晉給中央寫信，建議不制定民法典，基本理由就是中國搞改革開放發展國民經濟，要靠經濟法，而不是民法。民法是舊法，是資產階級的法律。 

這封信經中央到社科院（院長鬍喬木）到法學研究所，再到民法經濟法研究室，主任王家福組織全體研究人員研究、討論後認定這封信的建議是錯誤的，他們寫了《關於制定民法典的研究報告》，一路上報中央，於是全國人大常委會決定立即啓動民法典起草工作。 

民法起草小組於1980年8月完成《中華人民共和國民法草案（徵求意見稿）》（即第一稿），受蘇聯民法理論的影響，規定民法主要是調整國家機關之間、經濟組織之間、事業單位之間、社會團體之間、公民之間以及他們相互之間的財產關係, 也調整公民的人身權利義務關係。民法的任務是通過調整這些民事關係, 保護社會主義公有制, 保護公民的合法權益, 維護社會經濟秩序…算是典型西方法典和蘇聯法典的折中版。 

這次起草最終形成了第五稿，借鑑了西方、蘇聯乃至台灣地區的民法典，但在1982年被彭真叫停（見後），“從批發改為零售”，先制定民事單行法。 

隨着改革開放深入，民事生活新問題、新矛盾不斷湧現，但缺乏相應的法律規範法院無法可依。1985年，彭真決定在民法典草案第四稿的基礎上先制定一部概括性的民事基本法律，即1986年的民法通則。 

第四次起草是2002年。中國加入WTO要求完善國內法制環境。因此九屆全國人大常委會李委員長要求加快民法典起草。最終《中華人民共和國民法草案》於2002年12月提交人大常委會一審，卻引起軒然大波（見後），十屆人大常委會再次退回到先制定單行法的立場上，制定物權法。 

第五次啓動是2015年。在民法學研究會的2013年年會上，人大法工委民法室工作人員問了一個問題：“目前有這麼多民事立法了，（有沒有民法典）差別在哪些地方？制定民法典之後對國家的民事司法實踐有哪些更有利的地方？這一定要説服有關方面。”

這個問題震動了民法學界，卻沒有得到有説服力的回答。10月公佈的十二屆全國人大常委會的5年立法規劃裏沒有民法典相關內容。

但是2014年十八屆四中全會通過全面依法治國的決定，裏面有編纂民法典的要求，加上十八屆三中全會強調市場的決定性作用，中國終於決定製定一部典型的市（zi）場（ben）經（zhu）濟（yi）民法典，於是2015年人大常委會修改立法規劃，把民法典納入其中。新中國第五次民法典編纂正式啓動。

3****改開以來的民法典編纂爭議

1）暫停民法典起草

1982年時，農村剛開始包產到户，個體經營剛放開，國企改革和城市尚未開始。主持立法工作的彭提問：改革開放剛剛開始，經濟生活在急劇變動中，有些問題實踐還沒有提出來，或者提出來了，還看不清楚，怎麼可能一下子制定一部完備的民法典？於是民法典的起草暫停，解散民法起草小組，先制定民事單行法，待條件具備再製定民法典。

當時商品經濟、市場經濟發展不充分，還在“摸着石頭過河”，一次性制定民法典的條件不成熟，如果真的制定，必定是蘇聯模式的，反映單一公有制的計劃經濟本質特徵和要求的民法典，不可能為後來指數化發展的市場經濟提供依據。

2）“世界民法典編纂史上的第四次大論戰”

1998年王漢斌副委員長決定恢復民法典制訂，到世紀之交，各路民法典草案頻出，除了梁慧星的社科院版草案有一定的學術嚴謹性和較高立法水準外，其他的都是東抄西弄，拼湊痕跡明顯。

徐國棟著《中國民法典起草思路論戰———世界民法典編纂史上的第四次大論戰》

2002年初，總理提出在本屆人大要完成民法典。時間緊急，在兩位法學專家領銜提交的兩個草案基礎上，法工委綜合起來搞了個草案，並在12月23日匆忙提交審議。草案共1200多條，10萬多字，厚達216頁。

學界對該部草案極度失望，由於過於粗陋,合同法、婚姻法、收養法、繼承法 4 編乾脆是將已頒佈生效的法律不加修改地搬入, 激起眾多批評。

3）物權法違憲爭議

2005年8月, 北大教授鞏上書吳邦國委員長並轉全國人大常委會, 稱物權法(草案)“違背憲法和背離社會主義基本原則”，背離“社會主義的公共(國家)財產神聖不可侵犯”原則, 迎合資本主義民法原則和概念, 實質上妄圖用“私有財產神聖不可侵犯”的精神和原則取而代之。也有不少學者質疑物權法會造成私有化加速和國有資產流失，激化社會矛盾。

之後爆發了一場大論戰，經濟學界和法學界各種重量人物出陣，追隨者都陣容龐大，從會議打到網絡，從網絡打到報刊，從口頭人身攻擊到物理人身攻擊，令觀者驚心動魄。這場爭論的勝負放在一邊不論，僅從爭論內容本身來看，充分説明了民法的核心是一個“私”字。而民法典是否制訂，關乎社會性質定義問題。在蘇聯倒台，蘇系民法典的合法性喪盡後，不爽快承認資本主義社會的現實存在，就必然沒法給民法典提供製訂依據。

（南方都市報：《物權法草案》引發各方激辯 反對者擔心國資流失）

不過在民法界的一致努力下，2007年3 月，七審之後的《物權法》終於在十屆全國人大第五次會議通過, 開宗明義地宣佈使命是“維護國家基本經濟制度, 維護社會主義市場經濟秩序, 明確物的歸屬, 發揮物的效用, 保護權利人的物權”, “國家實行社會主義市場經濟, 保障一切市場主體的平等法律地位和發展權利”。 

物權法後三審要點，可見受到上書事件影響

​4）知識產權編爭議

此次民法典編纂過程中，一些意見建議增加知識產權編。但早在1996年世界知識產權組織主持的華盛頓會議上，各國專家“在知識產權不納入民法典”這一點上已經達成了共識。其後到本世紀初，拉脱維亞民、立陶宛、摩爾多瓦和澳門等國家和地區的民法典都沒有規定知識產權。

全國人大常委會法工委研究後也認為目前條件還不成熟。知識產權制度仍處於快速發展變化之中，國內立法執法司法等需要不斷調整適應。如現在就將知識產權法律規範納入民法典，恐難以保持其連續性、穩定性。所以，涉知識產權仍採用民事特別法的立法方式，針對不同需求，實行單項立法，同時已有知識產權單行法律仍將繼續保留，更有利於加強和完善知識產權保護，民法典中暫不宜設立知識產權編。這和改開之初彭真暫停民法典編纂有很大的相似之處。

5）“人格全獨立成編”爭議

編纂民法典如何規定人格權法，爭論經歷了從學術觀點之爭、立法技術之爭到政治風險之爭。

力推單獨成編的是楊立新和王利明教授，在2015年9月的一次研討會上，梁慧星教授再度表達反對意見，並在會議結束前質問王利明。

中國社會科學院學部委員 梁慧星

在2017年6月的中國民法學研究會年會上，人格權編草案沒有被列入會議議程。表明半數以上的常務理事、理事對民法典設立人格權編明確表示反對。

今年4月，梁慧星在四川的一次講座堪稱火藥味十足（《民法典編纂中的重大爭論——兼評全國人大常委會法工委兩個民法典人格權編草案》）：

烏克蘭支持民法典人格權單獨設編的人當時説，只要民法典中單獨設人格權編，把憲法中的相關規定規定在人格權編，就可以把烏克蘭的人權保護水平提高到歐盟的水平，歐盟就會對烏克蘭敞開大門……

烏克蘭本國學者批評這種立法體例“只是為了迎合政治需要，毫無邏輯可言”。德國學者評價是“對此前的社會主義的過激的反動”。我們的一些學者説，民法典設人格權編，可以把我國的人權保護水平提高到前所未有的高度!這樣的説法，在烏克蘭的現實面前，能夠站得住腳嗎?烏克蘭這樣的失敗孤例，有什麼值得我們國家追隨、模仿的呢?為什麼不學習像法國、德國、瑞士這樣的發達國家的立法，而非要學習烏克蘭這樣的國家不可?!

不過我們看到，在日前人大常委會一審的版本中，人格權是單獨成編的……

PS，有一篇網文《暗戰與角力：民法典編纂之背後故事》講述了不少細節，可以一觀。

3****結束與開始

幾十年爭論逐漸落幕，中國民法典將在兩年後成型。2020年，中國將成為世界上最後一個制訂現代民法典的（大陸法系）大國。算是給法國大革命乃至蘇聯解體以來的法律體系之爭畫上一個完美的句號。（俄羅斯1994年即頒佈民法典，徹底埋葬蘇聯）用我中學時教科書的話來説，經濟基礎決定了上層建築，資本主義法律體系大獲全勝。

然而，2018年的世界既不是馬克思出生的1818年，也不是1918，甚至不是1991年。過去200年，制訂《民法典》的最大推動力是“典型”的資本主義，而2018年的中國手持民法典草稿放眼世界，竟找不到一個“典型”的資本主義樣板。而作為各國資本主義社會基礎的民法典，本身也在被新的社會運動削弱。 

19 世紀的世界處於資本主義自由競爭階段，國家僅限於扮演私法上往來的“基本遊戲規則的制定者”角色。這一時期的民法典的基本觀念是自由主義和個人主義的，立法假設是“理智的、自負其責的和有判斷力的市民”，能夠自由地決定自己的私人生活關係而無須國家幫助或介入。無論這個假設是否成立，資本主義的勝利就保證了私法不斷擴大自己的影響力。

20 世紀以來，國家對社會經濟生活的干預不斷增強，在調整民法關係和創制民法規則方面的職能發生了根本性轉變，民法的基本價值理念也發生了由“個人本位”到“個人和社會並重”的轉化。一些國家將調整經濟和社會上的較弱方當事人(如消費者、勞動者、住房使用承租人、投保人等) 的法律關係的私法規範從傳統民法典中分離出去。資本主義法典越來越“社會主義”。否則也不可能擊敗一度咄咄逼人的蘇聯模式。 

到了21世紀，隨着知識產權、全民大數據、跨國壟斷企業、共享經濟和“海盜黨”等新事物的出現，民法典不斷地後退，用一個又一個的“例外”修訂這部資本主義“憲法”。雖然從法理上説，民法典體系依然完整，但為之提供合理性的社會基礎卻不存在了。《民法典》越來越不能指導資本主義社會的進步，從而自然喪失了“準憲法”的地位。在全世界大型工業經濟體中，只有政府財政開支佔GDP比例明顯偏低的中國還在積極推進民法典建設。

所謂“盛世修典”，資本主義的極盛之時當修民法典，但如果資本主義也找不到自己出路，《民法典》又何去何從呢？

本文自馬前卒工作室微信公號

作者：豆農