崑山827正當防衞案中的“行兇”是怎麼回事？兼論刑法學中的期待可能性_風聞

【張鷗 中央司法警官學院刑法學副教授】

2018年9月1日，引發社會廣泛關注的崑山827案的結論終於出來了。崑山市公安機關以於海明的行為屬於正當防衞、不負刑事責任為由對該案作出撤銷案件決定。崑山檢察機關也發佈通報：本案中，死者劉海龍持刀行兇，於海明為使本人人身權利免受正在進行的暴力侵害，對侵害人劉海龍採取制止暴力侵害的行為，屬於正當防衞，其防衞行為造成劉海龍死亡，不負刑事責任。公安機關對此案作撤案處理符合法律規定。

至此，從8月27日到9月1日，事件當事人於海明經歷了從天降無妄之災到奮力反搏，再到身陷囹圄，最後無罪開釋的噩夢般的5天。

在警方通報中，最令人神清氣爽耳目一新的地方有兩處：

即，警方對該案的定性及理由敍述中的（一）對“行兇”的論述以及（二）對死者劉海龍“行兇”的過程性的認定。

“行兇”一詞，作為日常口語大家應該不會陌生，那麼刑法典上的“行兇”其意如何？

首先應當明確，口語中的“行兇”與刑法典中的“行兇”既有聯繫又有區別。“行兇”按照《現代漢語詞典》的解釋是“打人或殺人”。刑法上的“行兇”規定在刑法典第二十條第三款，“對正在進行行兇、殺人、搶劫、強姦、綁架以及其他嚴重危及人身安全的暴力犯罪，採取防衞行為，造成不法侵害人傷亡的，不屬於防衞過當，不負刑事責任。”除了“行兇”以外，其他作為特殊的正當防衞起因條件的都是具體犯罪，例如“殺人”和“綁架”，此外還有一些未被列舉出來，但是與已列舉出來的“殺人”、“搶劫”等犯罪暴力程度相當的嚴重危及人身安全的暴力犯罪，例如劫持航空器罪、爆炸罪等。“行兇”不是一個單獨的罪名，而是指的一種犯罪現象。結合《現代漢語詞典》的解釋，再聯繫刑法第二十條第三款將“行兇”與“殺人”、“搶劫”、“強姦”等嚴重危及人身安全的暴力犯罪相併列，我們應當將“行兇”理解為侵害人意圖不明（不知道他要殺人還是傷害，不知道他要傷害到什麼程度），但暴力強度高，情況緊迫，有可能是殺人也有可能是故意傷害的不法侵害行為。

應當説1997年刑法典修訂時在正當防衞制度中加入“行兇”這一概念是一個偉大的創舉，它對於保障防衞人的權利有積極意義。它賦予防衞人以權利可以用致傷甚至致死的方式去防衞那些殺人傷人意圖不明、暴力界限不明的侵害行為。如果正當防衞制度中沒有“行兇”，只有“殺人”、“搶劫”、“強姦”這樣的具體犯罪，那麼在正當防衞中就會出現這種荒誕的場景——

“喂~對面的大哥，你是要打死我還是打傷我？打傷我的話，你打算打到什麼程度？輕傷、重傷還是傷殘？”

大哥：……

“喂~大哥你倒是給個明話啊，你不告訴我你要幹嘛，我沒辦法防衞啊！”

大哥也很暴躁，“老子只知道今天要打折你的腿，我怎麼知道這是重傷還是輕傷？！”

在千變萬化的司法實踐中，我們見過各式各樣的案例。

有的案件中，事件雙方的情緒都非常激動，這使得雙方的主觀意志在不斷髮生改變，但卻既沒有用語言表達其主觀意圖，其行為也未能足夠地表徵其主觀意圖。

有的案件中的行為人自己既無法清楚地表達自己的意圖，也不能確定自己的意圖。例如曾有過這樣一個案件，兩個小夥子發生口角，一個人情緒激動之下拔出一把水果刀突然捅向對方腹部捅了一刀就跑了。

警察訊問：你幹什麼了。

小夥子：我殺人了。

警察：你當時是想殺人嗎？

小夥子：我要捅他。

（您看，他自己也不知道自己要幹嘛。）

還有的案件情況更加複雜。例如搶劫罪、綁架罪、劫持航空器罪中都有暴力成分，但在這些犯罪分子未表明自己意圖的情況下，對於防衞人來説，他們的暴力就是殺人或者傷害犯罪。

所以，我們應當感謝正當防衞制度中規定了“行兇”。畢竟在受到暴力攻擊的這種緊迫時刻，我們不能要求防衞人先忍着捱打不還手，先跟不法侵害人“溝通”一番確認其侵害意圖為何，再來決定自己的防衞行為的強度。

我們不能要求防衞人等待心意不確定的不法侵害人想好了要幹嘛再進行防衞。我們不能要求不法侵害人本人都不能明確也不能準確表達自己主觀意圖的情況下，防衞人要準確判斷對方意圖後再採取“精確”的防衞手段。我們不能要求，作為普通民眾一員的防衞人在危急情況下精通刑法之餘還要有高效冷靜的大腦準確判斷出不法侵害人的侵害行為的具體定性之後再進行防衞。

但是司法實踐中以不法侵害人的行為是“行兇”為由確認防衞人成立正當防衞的案例並不算多。因為刑法第二十條第三款規定的“行兇”一詞自誕生之日起，刑法學界就一直對其確切含義爭論不休，綜合起來主要有“重傷死亡説”、“故意傷害説”、“殺傷説”、“暴力説”等……語義理解上的模糊之處給司法實踐界帶來很大困擾。

從一些判決書上看，法院或者繞過“行兇”去論證案件當事人是否構成正當防衞，或者不論證侵害人的行為直接認定其行為構成“行兇”，因而防衞人成立正當防衞。也有一些判決書對“行兇”的構成條件卡的非常嚴格，以至於“行兇”很難成立，因而導致防衞人不成立正當防衞。

理論界中比較有代表性的觀點主張“行兇”是“造成或可能造成被害人重傷或死亡的犯罪行為。”其觀點重視以“已然的傷害結果”或者“可能造成的結果”來判斷“行兇”是否成立。但是在實踐操作中由於“可能造成的結果”不好判斷，往往以防衞人受傷的實際結果反推防衞人當時是否面臨緊迫的危機生命安全的“行兇”。例如本案中的於海明事後經警方驗傷，其傷情為“左頸部條形挫傷1處，左胸季肋部條形挫傷1處”。

由於警方沒寫挫傷的長度和麪積，不好判斷傷情程度，憑經驗應該是“輕微傷”。如果僅憑這個已然的傷害結果來反推，似乎當日於海明面臨的不是“緊迫的”“危及生命健康安全”的不法侵害，因而就不能成立正當防衞了。但是任何看過案發時實時監控視頻的人都不會否認於海明當時面臨的是危及生命的險境。我們必須注意到，於海明的傷雖然是挫傷，但傷害部位是“頸部”和“左胸季肋部”，都屬於人體的“要害部位”。

而這次警方在案情通報中比較充分地論述了為何將死者劉海龍的行為定義為“行兇”，這是一個值得肯定的進步。警方一方面脱離了以事後結果反推當時情境的做法，主張**“不能以防衞人遭受實際傷害為前提”來考量侵害人是否是“行兇”，警方從劉海龍採用的攻擊方法、工具、打擊強度以及打擊部位方面論述了當時的危急情境——“劉海龍先是徒手攻擊，繼而持刀連續擊打，其行為已經嚴重危及於海明人身安全，其不法侵害應認定為‘行兇’”。“連續用刀擊打於海明頸部、腰部、腿部。”另一方面，警方還強調對於危險的判斷，“不能苛求防衞人在應急反應情況下作出理性判斷，……而要根據現場具體情景及社會一般人的認知水平進行判斷”**，這是一種既客觀又人性化的視角。

警方的通報中第二處值得為人稱道的地方是對死者劉海龍“行兇”的過程性的認定。警方強調“劉海龍的不法侵害是一個持續的過程。”這一點非常重要，因為構成特殊的正當防衞有兩個最重要的條件，一個是起因條件，當時防衞人要面臨“行兇、殺人……嚴重危及人身安全的暴力犯罪”；一個是時間條件，須得是這些嚴重危及人身安全的暴力犯罪“正在進行”。

警方在論證了劉海龍的行為屬於“行兇”，滿足了構成特殊的正當防衞的起因條件後，馬上又論述了本案構成特殊的正當防衞的時間條件。此案中有一個比較特殊的細節——劉海龍被於海明在7秒鐘內砍中5刀後向車後部跑去——這個行為能否看作是劉海龍放棄了之前的不法侵害？如果把這個行為看作是放棄不法侵害，那麼於海明再繼續砍殺就不再是“正當防衞”了，而於海明還追上去砍了兩刀（沒砍中）。

而事實證明死者劉海龍的車後備箱裏沒有其他兇器，死者並非為了拿新的兇器而跑向汽車——他可能就是單純地想逃跑。在這種情況下，能不能認定於海明不應當繼續追擊？因為喪失了正當防衞的“時間條件”——“行兇”正在進行。

警方的回答是否定的。警方認為劉海龍從“對於海明拳打腳踢”，到“返回車內取出砍刀，對於海明連續數次擊打”，再到“砍刀甩落在地後，又上前搶刀”，哪怕最後劉海龍被致傷後，也沒有明顯的“放棄侵害的跡象”，這是一個完整的持續不斷的侵害過程，在此過程中“於海明的人身安全一直處在劉海龍的暴力威脅之中”，屬於犯罪行為“正在進行”，因而正當防衞的時間條件滿足。

此外，警方通報中還論述了於海明的“防衞的意圖”，指出“於海明奪刀後，7秒內捅刺、砍中劉海龍5刀”，從視頻中可以看到，在這短短的幾秒鐘內，雙方一直處於纏鬥狀態，在這個過程中，於海明使用暴力毫無疑問是出於“防衞的意圖”。對於可能會有爭議的追砍兩刀，警方指出，“追趕時甩擊、砍擊的兩刀(未擊中)，儘管時間上有間隔、空間上有距離，但這是一個連續行為”。

警方並未將後面的追趕行為與前面7秒鐘的纏鬥人為割裂，認定這是一個整體，因而還處在正當防衞的“過程中”。潛台詞為，既然是一個過程中，那麼於海明的“防衞意圖”就並未發生變化，不能認定是出於“報復”而轉變為了“故意傷害”或者“故意殺人”。

警方其實是迴避了對最後這兩刀的主觀意圖的論證，或者説以一種“迂迴”的方式論證了“防衞意圖”。警方最後強調，於海明停止追擊後，“返回寶馬轎車搜尋劉海龍手機的目的是防止對方糾集人員報復、保護自己的人身安全，符合正當防衞的意圖。”應當説，警方這種“前後呼應”“中間推定”的論述方式十分機智，也很人性化。

至此，於海明被劉海龍持刀行兇後奪刀反殺的行為被充分論證——完全符合特殊的正當防衞的成立條件，不負刑事責任。

在學術界有種觀點認為，我國刑法典將“行兇”這一具體犯意難以判定、暴力內容不特定的犯罪現象與“故意殺人”、“強姦”、“搶劫”等嚴重危及人身安全的具體暴力犯罪相併列，在立法技術上“存在較大弊病，屬於重大技術性失誤，故在以後的刑法修訂中應予廢除”。

應當説這種觀點有一定道理，“行兇”不是刑法上的具體罪名，這種行為具體犯意不確定、暴力內容不特定，因而在司法實踐中稍有不慎就有可能導致“行兇”被濫用，“會導致血腥報復和暴力殺戮”。但是這些擔心都是技術問題，完全可以通過對“行兇”一詞進行司法解釋，通過最高人民法院發佈指導性案例等措施來避免。

如若刑法上沒有將“行兇”規定為特殊的正當防衞的起因條件，那麼當防衞人面臨本案於海明遭受的這種使用了強大殺傷力兇器的突然襲擊將無法保衞自己的生命安全，更何況對方還是一個有搏擊技術和豐富經驗的壯年男子，且事發當日處於醉酒的不可控狀態（當日劉海龍血液酒精含量87mg/100ml，已達到醉酒標準80mg/100ml以上）。如果刑法上只把“殺人”、“搶劫”這樣的具體犯罪規定為特殊的正當防衞的起因條件，那麼勢必造成在實踐中防衞人只能步步被動等待不法侵害人的侵害結果出來才能據以決定自己的防衞措施是什麼。這顯然是荒誕不合理的。

刑法典的這一規定符合人道原則，符合社會主義道德觀念的期待。儘管在事後可能會出現防衞人和不法侵害人的傷情不成比例的結果，從而引發對“行兇”“有嚴重傷及不法侵害人人身安全之可能”的擔心。但是立法應當是有態度的，刑法典第一條説得很明確，“為了懲罰犯罪，保護人民……制定本法。”立法者應當首要保護守法者的權利，防衞人的利益應處於優先保護地位，這是對人的生命權利的尊重。

正當防衞作為涉及公民生命安全的一項基本權利，立法者應當在制度上給予充分保障，應根據不法侵害的不同情況賦予防衞人以足夠的防衞權利，當防衞人面臨的不法侵害是意圖不明確的但有可能危及生命安全的暴力侵害時，法律就應允許防衞人採用最高限度的防衞行為。我們必須意識到，在以命相搏的情況下，如果防衞行為強度不夠，那結果只能是防衞人死亡，所以防衞行為強度只能大不能小，要求防衞人的防衞行為強度“恰恰好”是無理要求。對於防衞起因的判斷不能只以事後傷情結果來評價，要根據行為時防衞人面對的侵害工具、侵害部位、侵害強度、侵害頻度、不法侵害者本人的情況等綜合判斷。實際情況如此複雜，所以刑法對特殊的正當防衞的起因條件的規定，既要按照罪刑法定原則的要求保持基本的明確性，同時又應當具有一定的“彈性”以適應多變的現實的需要。這就是我國刑法典在正當防衞中規定“行兇”的價值和意義。

接下來，筆者要科普另外一個問題——期待可能性理論。

在警方公佈本案案情之前，全民大討論的階段，有觀點認為最後追砍的兩刀可能有“防衞不適時”的嫌疑——劉海龍被於海明在7秒鐘內砍中5刀後向車後部跑去這個行為應看作是劉海龍放棄了之前的不法侵害，於海明再繼續追砍就不再是“正當防衞”了。可能普通民眾對此也有所疑慮。

當警方對本案定性為正當防衞結案之後，有輿論慶幸於海明追砍的兩刀沒砍中，致命傷都是前5刀造成的。“花臂男死於毫無爭議的前面五刀，於海明肯定是正當防衞；後面追砍的兩刀，沒有砍中，自然也不存在防衞過當的紛擾。”[1]

那如果於海明在劉海龍轉身跑向汽車後部時追砍的兩刀砍中了怎麼辦？如果致命傷是最後兩刀造成的，我們又如何判斷？畢竟是否成立正當防衞不能靠“運氣”。

我認為，即使最後兩刀砍中了劉海龍，甚至最後兩刀造成了致命傷，於海明的行為依然應當被認定為成立正當防衞，不負刑事責任。

雖然事後證明車中沒有其他兇器，劉跑向汽車的行為可能就是想逃跑，但對於事件當中的於海明，事情發生在電光火石之間，他在如此短暫的時間內，在精神高度緊張的情況下，無法預見到車中無刀是合理的。相反，一個車中藏有59釐米尖角雙面開刃大刀的不法之徒的車上還藏有其他兇器更符合常理常情。因此，對於於海明來説，自己的人身安全始終面臨着緊迫而現實的危險，防衞時間沒有結束。江蘇檢方對此有充分論述——“劉海龍受傷起身後，立即跑向原放置砍刀的汽車——於海明無法排除其從車內取出其他“兇器”的可能性。砍刀雖然易手，危險並未消除，於海明的人身安全始終面臨着緊迫而現實的危險。”[2]因此，即使最後兩刀砍中了劉海龍，甚至最後兩刀造成了致命傷，因為於海明始終處於正當防衞的合理時間範圍內，其行為造成了死傷結果依然應當被認定為成立正當防衞，不負刑事責任。

人民日報官方微博發表了自己的觀點：法律不能苛求每個防衞者都是黃飛鴻，對窮兇極惡者“點到為止”。

也有法律界人士發表了自己的觀點“**人非聖人，法律不強人所難。**電動車車主面對素不相識的寶馬車主突如其來的持刀揮砍，其恐懼之心可想而知。在被動反抗之機拾撿對方刀具實施積極反制，短暫反制時間內，很難要求電動車車主在拾撿刀具後迅速認識到自己接下來行為可能發生的性質變化，很難要求在電動車車主拾撿刀具後迅速摒棄後續的自然使用行為，很難要求智力健全的成年人即電動車車主，在經歷巨大恐懼後迅速平息由此引發的憤怒等自然情感。人非聖人，法律不能強人所難，所以基於此時此境，電動車主的行為仍在一般人的反應之中。”[3]

兩段話裏都表達了同一個意思——法律不強人所難。

法律如果脱離了常識、常理與常情便喪失了存在的意義，法律的規定、適用應當合乎人情，尊重人性。刑法理論中最具有人情味的就是“期待可能性”理論，是指在行為實施過程中期待行為人作出適法選擇的可能性。如果實際情況使得行為人不具有實施合法行為的期待可能性，就認為即使行為人當時構成犯罪也沒有刑事責任，這是對人性的尊重。

期待可能性理論起源於19世紀末20世紀初的德國刑法學界對當時一個著名的判例“癖馬案”的理論總結。該案被告是一名受僱馬車伕，他從1895年起為僱主駕馭雙轡馬車，其中一匹名叫萊倫芬格的馬是所謂的“繮繩纏繞者”，即喜歡用尾巴壓低繮繩，進而把繮繩與尾巴纏繞的不良癖馬。這種習慣會導致馬車伕無法正常使用繮繩，從而給馬車行駛帶來安全隱患。被告人曾向僱主提出更換此馬，但是僱主並未同意。

1896年7月19日，被告在駕馭馬車時，萊倫芬格惡癖大發，用尾巴夾緊了繮繩。被告試圖拉出繮繩控制馬車未果，馬受驚狂奔撞到路邊的一位鐵匠導致其受傷骨折。該案被以過失傷害罪提起公訴，被告在庭審中為其行為自辯：發現該馬的惡癖時，我已及時通知了僱主，並要求更換癖馬，然而僱主以解僱我相要挾，迫於生計，我只好懷着僥倖心理繼續駕駛癖馬直到案發。

德國法院認為“吾人果能期待被告不顧自己職位之得失，而違反僱主之命令拒絕駕馭該有惡癖之馬乎？此種期待，恐事實不可能也”，最終認定車伕無罪，並根據此案提出，應該允許法官在處理具體案件時對行為人所處的困境進行考察。期待可能性理論引入我國刑法理論體系是一個龐大的話題，在本科普文中不加以展開。但我們至少應當也完全可以做到“在處理具體案件時對行為人所處的困境進行考察”，從而在個案處理中體現刑法關懷人性的現代法治精神。

事實上，期待可能性理論在我國的司法實踐中早已有實際應用。例如對於重婚罪，我國通行的觀點認為，“結婚後因遭受自然災害外流謀生，或者因配偶長期外出下落不明，造成家庭生活嚴重困難，又與他人形成事實婚姻的，因強迫、包辦婚姻或因婚後受虐待外逃，或者已婚婦女在被拐賣後，與他人形成事實婚姻的，都是由於受客觀條件所迫，不具有期待可能性，因而阻卻責任，不宜以重婚罪論處。”[4]司法實踐中也是這樣通行處理的。

在另一起引起全國廣泛關注的案件——“於歡案”的二審處理中，期待可能性的思想也有所體現。於歡案的一審判決書中有這樣一段引發爭議的判詞“本院認為，被告人於歡面對眾多討債人的長時間糾纏，不能正確處理衝突，持尖刀捅刺多人，致……傷，其行為構成故意傷害罪”。

一審法院不考慮於歡當時所處的實際困境，不認為對低烈度侵犯人身權利的不法行為可以進行防衞，要求人身權利正在受到侵犯的被害人在面對侮辱和不法侵害時還要保持冷靜，理性處理矛盾，應當選擇忍耐和躲避，否則對此進行的反抗就是“故意傷害”，完全否定了於歡的行為中的“防衞性”。事實上，任何人都沒有忍受不法侵害的義務，這是違揹人性的。哪怕是低烈度的不法侵害也應當成為正當防衞的前提條件。而二審法院則充分地考慮到了於歡所當時處情景，理解其所處困境，最終肯定其行為具有“防衞性”，構成防衞過當。最高人民法院將此案作為指導案例發佈，指出本案中的杜某等人“非法限制人身自由、侮辱及對於歡間有推搡、拍打、卡頸部等行為，於歡及其母親蘇某連日來多次遭受催逼、騷擾、侮辱，導致於歡實施防衞行為時難免帶有恐懼、憤怒等因素。

尤其是杜某裸露下體侮辱蘇某對引發本案有重大過錯。”“裸露下體侮辱蘇某的行為是引發本案的重要因素，在刑罰裁量上應當作為對於歡有利的情節重點考慮。”[5]

我們再回到本案中來，對於於海明最後的那兩刀進行評價。當於海明和劉海龍的攻防形勢在瞬間完成轉化之時，我們能否期待在當時的情境下於海明立刻做出準確判斷並瞬間恢復冷靜脱離攻擊狀態？在當時的情境下，於海明是放棄攻擊更安全還是繼續攻擊更安全？顯然放棄攻擊缺乏期待可能性。對於普通民眾出於常理的判斷而言，顯然放棄攻擊也缺乏期待可能性。只有那些事後開了上帝視角的人才會輕描淡寫的説“你應當適時停止”。

我國主流刑法教科書都認為，刑法所規定的正當防衞制度的意義在於：有利於人們及時有效地積極行使正當防衞權利以維護“國家、公共利益、本人或者他人”的權利；有利於威懾犯罪分子，從而遏制犯罪行為；有利於社會主義精神文明建設。正當防衞不是一種“迫不得已”的應急措施，而是公民的基本權利。正當防衞對社會有益無害，是與犯罪作鬥爭的積極手段，理應受到法律保護和鼓勵。既如此，就不能對防衞人提出過於苛刻的要求，而讓防衞人“正當防衞以跑為主”，甚至冒着“打輸死亡，打贏坐牢”的危險。法律不能在條文中鼓勵公民與犯罪作鬥爭，鼓勵公民為了保衞國家利益和社會、他人的利益迎戰犯罪，而事後又苛責其行為。這在邏輯上自相矛盾，表現出一種葉公好龍的荒誕，給人以背信棄義之感，長此以往將嚴重削弱刑法的公眾認同，導致整個法律體系的公信力喪失。

我們很高興看到崑山827案最終的處理結果是以於海明成立正當防衞告終。這個結果呼應人心，符合人性，建立了公眾對法治的信心，樹立了正當防衞案件處理的標杆，推進完善我國的正當防衞制度，必將對我國今後的法治建設起到積極作用，具有深遠的意義。

參考文獻：

[1]https://mp.weixin.qq.com/s/atfwk4hUdFRqifz6qfAOeQ崑山反殺是正當防衞，但這三個細節更加意味深長！

[2]https://mp.weixin.qq.com/s/atfwk4hUdFRqifz6qfAOeQ檢察院權威解讀：為什麼於海明反殺“寶馬男”的行為屬於正當防衞？

[3]https://news.sina.com.cn/s/2018-08-31/doc-ihinpmnq3817917.shtml“寶馬男被反殺”是正當防衞嗎?北京檢察官這樣説

[4]張明楷《刑法學》下冊第五版，法律出版社，p928.

[5]http://www.court.gov.cn/fabu-xiangqing-104262.html最高人民法院指導案例93號：於歡故意傷害案