保守秘密有多難？從張小平離職事件看脱密期_風聞

近期好多小平都是有故事的。最近一段時間手機總是被各個“小平”刷屏，周小平“滴滴命案兇徒犯罪誘因”、吳小平“私營經濟離場”、邱小平“民營企業員工共同參與企業管理共同分享企業利潤”等等，各種“小平事件”引發社會關注。國慶假期來臨之際，西安航天動力研究所2018年9月27日的一則公告又推出另一個張小平事件，真是一波未平一波又起。本文僅僅是根據公開渠道查詢得知的有關資料，僅從法律層面上談談自己不成熟的看法。

需要特別説明的是，商業秘密的保護如果涉及不正當競爭和刑事犯罪，可以適用《反不正當競爭法》和《刑法》來調整，力度很大很有效果。但是如果達不到違法、犯罪的程度，只在勞動法的層面上，商業秘密的保護就不是那麼容易的事了。本文主要從勞動法的角度探討與商業秘密保護有關的脱密期問題。

一、張小平脱密期內離職事件

近日，西安航天動力研究所原副主任設計師張小平離職事件引發社會較大範圍關注。為回應公眾關切，西安航天動力研究所於2018年9月27日發佈公告，將有關情況説明如下：

　　（一）張小平個人基本情況

　　張小平1994年入職西安航天動力研究所，2011年8月取得研究員資格，2015年3月起擔任低温推進劑發動機型號副主任設計師，從事液氧煤油高壓補燃和液氧甲烷發動機系統設計，參與了多項低温發動機項目論證。

　　（二）張小平脱密期內離職情況

　　2018年3月,張小平向西安航天動力研究所提出辭職申請。出於愛惜人才考慮，西安航天動力研究所與張小平進行了多次溝通和挽留，但其離職意向堅決，並在單位未批准的情況下自行離所。

　　由於張小平為國家重要涉密人員，根據保密法和單位相關規定，離職前必須在所內非密崗位進行脱密，脱密期為2年。為此，2018年4月，西安航天動力研究所與張小平進行談話，向其解讀離職流程及脱密期管理規定，告知其須遵守國家保密規定，回單位履行脱密義務。但張小平仍然自行離所，對保守國家秘密和單位技術秘密帶來了較大隱患。

　　（三）《張小平參與我所型號研製情況》材料相關説明

　　鑑於以上情況，西安航天動力研究所向西安市勞動爭議仲裁委員會提起仲裁申請，要求張小平繼續履行聘用合同，按脱密期管理規定回所脱密。

　　2018年9月17日，根據律師意見，西安航天動力研究所承辦人向仲裁庭提交了《張小平參與我所型號研製情況》材料。承辦人因急於達到讓其回所脱密的目的，在材料中措辭失當，誇大了張小平在所參與研製項目中的地位和作用。該材料經張小平個人朋友圈發佈後，擴散到網絡上，引起了較高的關注度和一些誤解、誤讀，產生了不良影響。今後，我們將加強內部管理，在工作中更加嚴格、嚴謹，避免此類事件再次發生。

​二、張小平脱密期內離職事件的法律分析

據悉，張小平從西安航天動力研究離職後，將高薪加入中國民營航天企業藍箭。張小平與西安航天動力研究所爭執的焦點在於：張小平作為國家重要涉密人員，是否有權在脱密期內離職並加入民營同業企業？對此，西安航天動力研究所堅定地認為張小平不能這麼做，因此提出仲裁申請，要求張小平返回原單位履行脱密義務。那麼，一系列的問題接踵而來：如果張小平的做法違法，那麼他需要付出怎樣的代價？西安航天動力研究所可以採取怎樣的措施？特別是隨着藍箭、星際空間等一大批民營航天企業的崛起，國家航天領域重要涉密人員跳槽的情況肯定會越來越多。與之相關的勞動合同、法律法規是否存在不完善的地方？如何進一步加強國家科研院所、公職機關涉密人員管理？如何確保其在脱密期結束後方可離崗，且在離崗後依然能夠保守有關機密？如何在保障高層次人才自由流動權利、激發人才活力和保守國家重要機密之間取得平衡？

《勞動合同法》（2012年修訂）第三十七條規定：“勞動者提前三十日以書面形式通知用人單位，可以解除勞動合同。”同時，該法第二十五條規定：“除本法第二十二條和第二十三條規定的情形外，用人單位不得與勞動者約定由勞動者承擔違約金。”也就是説，除了違反培訓服務期和競業限制約定外，勞動者只要提前三十日以書面形式通知用人單位就可以解除勞動合同，不需要理由也無需承擔違約金，這就是勞動者在勞動合同中的單方預告解除權，又稱無因解除權。因此，從勞動法的角度來看，西安航天動力研究所要求張小平在兩年脱密期內不得離職，似乎與《勞動合同法》規定的勞動者單方預告解除權和自主擇業權相沖突了，沒有法律依據。其實不然。

首先，我們來看一下西安航天動力研究所與張小平之間到底是什麼法律關係？西安航天動力研究所，是我國航天液體火箭發動機研究設計中心，它的另一個牌子就是中國航天科技集團公司第六研究院第十一研究所。經初步查詢，西安航天動力研究所應該屬於事業單位，西安航天動力研究所與張小平之間的簽署的是人事聘用合同，二者之間的關係應該屬於人事聘用關係。

    其次，人事聘用關係的法律適用問題。雖然人事爭議自2009年1月1日起就已經併入勞動爭議解決機制，都是適用《勞動人事爭議仲裁辦案規則》，但是區分人事聘用關係還是勞動關係仍然具有積極意義的。《勞動合同法》（2012年修訂）第九十六條：“事業單位與實行聘用制的工作人員訂立、履行、變更、解除或者終止勞動合同，法律、行政法規或者國務院另有規定的，依照其規定；未作規定的，依照本法有關規定執行。”國務院《事業單位人事管理條例》（2014年）第十七條：“事業單位工作人員提前30日書面通知事業單位，可以解除聘用合同。但是，雙方對解除聘用合同另有約定的除外。”根據前述規定，在處理人事聘用合同爭議時，人事法律法規應該優先於《勞動合同法》得到適用，而現有人事法規允許單位與員工在聘用合同中對於提前三十日書面通知即可單方解除的權利做出另行約定。所以，如果西安航天動力研究所與張小平之間聘用合同對員工離職前做出了脱密期限的約定，該約定應該是有法律依據的，具有法律效力。

    西安航天動力研究所是我國航天液體火箭發動機研究設計中心，其所涉及的機密，就不僅僅是商業秘密這麼簡單，而是涉及到國家秘密保護問題了。《中華人民共和國保守國家秘密法》（2010年修訂）第三十五條：“在涉密崗位工作的人員（以下簡稱涉密人員），按照涉密程度分為核心涉密人員、重要涉密人員和一般涉密人員，實行分類管理。任用、聘用涉密人員應當按照有關規定進行審查。涉密人員應當具有良好的政治素質和品行，具有勝任涉密崗位所要求的工作能力。涉密人員的合法權益受法律保護。”第三十六條：“涉密人員上崗應當經過保密教育培訓，掌握保密知識技能，簽訂保密承諾書，嚴格遵守保密規章制度，不得以任何方式泄露國家秘密。”第三十八條：“涉密人員離崗離職實行脱密期管理。涉密人員在脱密期內，應當按照規定履行保密義務，不得違反規定就業，不得以任何方式泄露國家秘密。”《中華人民共和國保守國家秘密法實施條例》（2014年）第三十條：“涉密人員的分類管理、任（聘）用審查、脱密期管理、權益保障等具體辦法，由國家保密行政管理部門會同國務院有關主管部門制定。”科學技術部、國家保密局《科學技術保密規定》（2015年）第二十九條：“涉密人員應當遵守以下保密要求：……（七）離崗離職時，與機關、單位簽訂保密協議，接受脱密期保密管理，嚴格保守國家科學技術秘密。”上述法律法規，也都肯定了對涉密勞動者實行離崗離職實行脱密期管理制度，這也從另外一個側面印證了西安航天動力研究所對張小平提出履行脱密期義務的合法性與正當性。當然，兩年的脱密期是否期限太長違反公平原則，就只能交給裁判者去自由裁量了。

三、對張小平脱密期內離職事件的進一步法律思考

    1．事業單位、國有企業怎麼留住人才

從官方報道看，張小平離職事件涉及中國的航天技術，甚至可能影響登月計劃（或許有點誇大其辭）。媒體報道，張小平跳槽到民營企業就職將可獲得高薪，導致他離職的原因是他在原單位沒有得到領導重視、坐冷板凳、年薪只有十二萬等等，未經核實不知真假。但是，可以肯定的是，如果在單位得到職位上的重視、高薪的待遇、自由的才能施展空間，他在這種情況下還要離職，我們當然可以指責他違反誠實信用原則，沒有契約精神。不過，如果他是因為在原單位得不到精神上和經濟上的尊重，才決心跳槽到體制之外尋找存在感，在民營企業的廣闊天地中去尋找施展才能的大有作為，這種對自由的嚮往又是可以理解的。

不可否認，事業單位、國有企業為了防止國有資產的流失設置了太多的條條框框，一切顯得那麼死板。這種體制有利也有弊，對於一般員工的管理或許是合適的，但是對於高級人才又是那麼不合理。如果大家不那麼善忘，應該還記得，就在不算很久以前，整體輿論的主要方向還是“國有單位的人就不應該拿高薪”，理論當然是五花八門，比如説認為，國有部門就是為國家所有為人民服務的，應該拿低的工資，甚至應該不拿錢才對。但是，難道我們不應該反思一下，我們的科學家是否得到與其能力相適應的待遇？搞科研的科學家待遇遠不如娛樂圈的戲子，這就更不用説了，這種現象真的值得我們反思！我認識的一個電子信息工程的專家，一心在事業單位從事科學研究，碩果累累，但是他一年的工資，充其量只能相當於民營企業一個水平遠不如他的技術總監一個月的工資水平，他之所以留下來堅守科研崗位，主要是因為他的政治覺悟和奉獻精神。在張小平的事件上，大家都不約而同對於國家培養人才多年，卻因民營或者外資企業的薪酬佔據優勢，無法阻斷人才流失而感到憂慮甚至憤懣。但是重要崗位的關鍵性人才挽留問題，要從制度上去解決，不能夠僅僅依靠其政治覺悟和奉獻精神將其留住，否則最後就是出現老實人吃虧的怪現象了。所以，對於重要崗位的關鍵性人才，應該給予其相應的精神上的尊重和經濟上的報酬。

2.勞動關係之下的商業秘密如何保護

正如前文分析，張小平離職需要受到脱密期限制，主要是基於他與西安航天動力研究所之間是人事聘用關係的特殊性，才能為聘用合同中的這種脱密期約定的有效性找到法律依據。但如果用人單位不是事業單位而是企業，如果單位與員工之間不是人事聘用關係而是勞動關係，那麼脱密期的約定顯然是沒有法律依據的。儘管企業與其員工之間也會約定脱密期，但是我們可以預見，不論是勞動仲裁還是人民法院，都將認定企業關於脱密期的約定違反《勞動合同法》第三十七條的規定而無效，同時關於脱密期違約責任的約定也將被認定違反本法第二十五條規定而無效。難道只有國家機關和事業單位的機密才是合法的秘密應該受到法律的保護，企業的商業秘密就不應該受到同等的保護？這顯然不符合市場經濟主體平等的原則。不可否認，企業的商業秘密也有巨大的價值，法律也應該給予強有力的保護。

如果脱密期的規定無法保護勞動關係下用人單位的商業秘密，是不是用人單位只能束手無策、坐以待斃？不是的！在現有法律制度框架內，除了可以用《刑法》《反不正當競爭法》《侵權責任法》制裁侵犯商業秘密的行為，《勞動合同法》也為企業提供了保護途徑。《勞動合同法》第二十三條：“用人單位與勞動者可以在勞動合同中約定保守用人單位的商業秘密和與知識產權相關的保密事項。對負有保密義務的勞動者，用人單位可以在勞動合同或者保密協議中與勞動者約定競業限制條款，並約定在解除或者終止勞動合同後，在競業限制期限內按月給予勞動者經濟補償。勞動者違反競業限制約定的，應當按照約定向用人單位支付違約金。”因此，對於高管和核心技術人員，除了保密義務的一般約定外，再加上競業限制和違約責任的約定，就可以防止高管和核心技術人員被競爭對手挖牆腳，只要退路被截斷了，跳槽的概率就會降低。只不過，競業限制雖然可以約定違約責任的制裁，但是期限只有兩年，而且用人單位必須競業限制期限內支付經濟補償，這對於用人單位而言又是一筆額外的經濟成本。

3.完善勞動立法的思考

《勞動合同法》的制定處於勞動力市場供大於求時期，立法者主張傾斜保護，能夠起到穩定就業，促進社會經濟發展的作用。但是，從我國當前的經濟環境，到企業如今的生存環境，再到勞動者的能力素質，過度干涉企業用工自主權，放任勞動者隨意行使預告解除權，雙方權利義務配置嚴重失衡，並不利於勞資雙方關係的和諧穩定地發展。《勞動合同法》基於“資強勞弱”的假設，對勞動者實行無差別的傾斜保護，但是它卻沒關注到勞動者不同層次和在勞動關係中主導性的不同。一般員工教育程度較差、技術能力較低，沒有一技之長，在勞動力市場上屬於“被選擇”的對象，無法與企業平等對話，法律對這些人進行特殊的傾斜保護無可厚非。但是，諸如企業的高管、技術骨幹，他們在與用人單位的勞動關係中佔據更加主動的地位和更強的話語權，如果法律再給他特殊的傾斜保護，就變成“強勞工弱資本”了。有些企業為了引進高級人才不惜重金給予各種獎勵，但是卻有不少人在雙方約定的服務期限屆滿之前就拍拍屁股走人還不承擔任何違約責任，甚至企業付出的住房獎勵、住房補貼都無法要回，助長了不誠信的歪風邪氣。因此，我們希望《勞動合同法》應該適時進行修改，對勞動者實行分層保護制度，特別是對高管、技術骨幹的特殊保護至少可以回到雙方意思自治的層面上，承認雙方之間平等協商約定的合同條款的合法性與有效性，諸如二倍工資的限制使用、經濟補償總額的合理限制、更長的離職預告期、離職審計、脱密期、非勞動報酬性質的人才引進待遇與服務期的約定、更寬鬆的違約責任等，都可以承認其法律效力，在維護勞動者合法權利的同時，適當考慮用人單位利益的平衡。畢竟，傾斜保護並非勞動立法的終極目的，構築和發展和諧的勞動關係才是真正的立法目的。