從北美貿易協定説起，論知識產權保_風聞

FT首席經濟評論員：

Martin Wolf of the Financial Times

“Donald Trump is wrong: China is not Mexico”

1. Trump has the wrong idea on global trade — bilateral mercantilism and asymmetric balance of pain.

2. Serious economists, back to Adam Smith, would insist that seeking a surplus with every trading partner is not winning.

3. 此貿易協定尚未通過三國國會同意，而年底大選民主黨重新掌握國會機率相當高（事實上美國曆史上多數時候，國會多數黨往往非總統所屬政黨）

4. 美國之所以可以簡單透過威脅方式逼迫墨西哥與加拿大同意該協議，是因為墨西哥2017年出口美國佔該國GDP達28%，加拿大同年為19%。但是中國出口美國僅佔中國GDP 4.1%（貿易順差額佔GDP3.1%)，換言之，美國之所以中國的重要性遠不如美國之於加墨。

5. 中國1/3出口貨品的原材料或半成品來自於進口，這表示中國市場龐大到多數國家不可能僅僅為了美國就與其翻臉。（從預期收入角度來看，與中國翻臉的成本並不低，美國除非願意補償這部分損失，亦或者有其他原因讓世界他國願意承擔這代價）

6. 美國出口中國之所以很少，反映的是美國貨在中國市場缺乏競爭力之事實，作者認為川普應該努力的是這點。

7. Martin 更指出：若中國真的如川普要求改善知識產權保障與大幅度開放投資市場，則可能吸引更多美商放棄美國轉投資中國，如此一來豈非與川普所願相違背？

8. 與我的看法相同：作者認為貿易戰肯定結果是 “全世界都是輸家”，差別只在於“誰輸多誰輸少”。

9. 作者從最近歐洲央行的“中國會從貿易戰勝出”報告中點出一個有趣的且極為簡單的經濟邏輯：貿易戰中，越大的經濟體受損會越少。而全世界相對於美國，前者是後者的3.3倍！以此切入，美國勝率實在不高。尤其全世界目前只有美國自己要打貿易戰，其他國家彼此之間可沒這麼無聊。

10. 作者結論指出，不管美國怎樣干涉，都無法改變中國經濟與科技會繼續進展的事實。若美國繼續堅持，必然損及自身的經濟貿易與世界經濟乃至於國際關係。

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我的看法，兼論國際貿易協議與知識產權保護：

一、此次美加墨協議竟然細微到連墨西哥車廠工人必須多少最低工資，當地產原材料必須佔多少成品比例…

如此micro-management本身隱含的監督成本非常高且純粹是人為製造的麻煩，經濟邏輯上必然產生兩個結果：

1. 現實上無法真實監督，無論是力有未逮亦或廠商賄賂監督官員，這項規定必然形同虛設，因此中國產商品依然會通過加墨兩國進入美國。

2. 現實上美國決心貫徹監督，則美國人民形同補貼墨西哥工資，付出更高代價滿足既有需求，則此free trade pact一點都不free，反倒是一種自我錮禁的貿易壁壘。此外，監督費用也會高得驚人。墨西哥廠商有極高誘因通過賄絡甚至謀殺美方監督官方式來降低監督強度，而這點在毒品交易上墨西哥人駕輕就熟。

更值得注意的是，如此過度干預且僵化的協定，必然降低契約與市場彈性，讓此三國在面臨景氣反轉時，難以繼續遵守條約。

二、關於知識產權保護部分某些無知學者或假財經專家大聲稱讚。從知識產權授權與訴訟業角度看，真是笑掉大牙！

1. 所有知識產權都是”屬地主義”，以專利權為例，如果某美商在墨西哥沒有註冊某專利，僅在自己國家有，則若有墨西哥廠商於境內侵害其美國專利，墨西哥政府自始至終無義務也無可能接受該美商控告專利侵權 — 因為你根本法律上無此權利，告屁啊？一審法官程序上就已經駁回了。

這是最低層次的問題：有無權利存在？註冊於何國？授權範圍幾何？授權期間……

如一開始就沒有註冊權利，壓根就不需要也不必跟你籤授權契約！

2. 若是某墨西哥廠商侵害該美商在美國註冊的專利生產商品，並欲出口至美國，則該美商當然可以在美國法院提出訴訟請求損害賠償，更可以向ITC (International Trade Commission) 要求禁止該商品進口美國。

可有趣的是這個法律保障制度本來就存在，根本不需要美國跟加墨二國簽訂啥協議就已經運行多年。

就這層面來説，此協議根本沒有增加任何保障可言。

3. 若該美商在墨西哥有註冊專利，發現第I點描述的侵權行為，該美商當然可以在墨西哥提出訴訟要求禁止生產與損害賠償。可是！侵權行為是否成立，是由墨西哥法院決定，而非美國政府決定，因為這是專屬墨西哥的國家主權，難道美國可以公開干預？

而這一塊也是貿易協定中內含所謂“知識產權保護”的最令我發笑之處 — 既然判斷侵權行為是否存在是一國司法體系專斷之權，為國家主權之一部份，除非美國可以像當年英國人代管滿清海關一樣荒謬地代管他國法院，否則不管你貿易協定怎麼寫，該國還是可以透過“司法解釋”方式來自我定義“其知識產權的權利保障範圍”、“侵權行為成立之要件”與“損害賠償之定義”。

熟知專利者都知道，專利權最麻煩也最棘手的就是“索賠（claims）”以及如何解釋索賠（claims）。這世界從來都不存在“解釋邏輯必須與美國一致”這回事。各國司法都有自己解釋方式。甚至美國自己不同州的聯邦地院對權利範圍解釋都不太一樣了。

而他種知識產權：如商標權（如何定義“混淆消費者”）或著作權權利範圍如何定義、如何認定損害範圍，都有得吵，也都非貿易協定可以解決。

再以專利權為例，如“純粹的演算法可否受到專利保護？”就曾經吵翻天。

姑且假設A國制度承認此種專利，但B國制度不承認或部分承認。則當侵權行為發生在B國時，A國廠商發現在B國無從取得專利保護，從而認為B國法院沒有給予“完整的保護”，你能因此謾罵B國落後野蠻，強迫B國修法嗎？

這也是為什麼WTO在這一塊很難有大作為 — 非不為也，無能為力也！

上述專利侵權（patent infringements）紛爭，我已經用最簡單的方式來説明，甚至沒有碰觸到如發明專利、設計專利、化學專利、製程專利…等等不同性質專利在侵權認定與權利範圍上的各種眉眉角角。就僅是專利權最基本的概念，實務上就不可能取得絕對統一解。是的，有些共同的原則大家都同意，但實施起來個案就是會不一樣。

説得更陰謀論一點，他國政府與美國簽署任何貿易協定，其實也只是行政權在走；任何知識產權侵權行為個案是否真正成立、損害賠償該如何斷定？還是要回到他國法院司法審判。當他國法院判決不如美國所預想，他國政府只要回“尊重司法權獨立性”，你美國又能如何？難道你國家可以講究三權分立，他國就不行？這是哪門子美國價值？

三、美國此次宣稱“中國侵害美國廠商知識產權”其實最大爭議並非在專利權，而是在“營業秘密（trade secrets）”與“強制授權 （forced to license）”上。

1. 營業秘密是知識產權制度上最難搞的一種 — 你宣稱有秘密被偷了，要如何證明？既然是秘密，法院無從一開始得知其存在之事實，控方必須先證明秘密之存在與秘密卻有法律保障之價值，但各國法律與法院判定標準不一，這比我上面舉例的專利制度有更高的操作空間。

再者，你還要證明對方“確有竊取秘密之行為”，這點也不容易證明。且科學技術上始終存在：不同團隊不同地點在差不多時間想出差不多解決方案的現象。

舉證之所在敗訴之所在。營業秘密範疇，權利主張者要證明的事情可多了，哪是貿易協定可以處理？A國不可能無條件接受“B國人民廠商未來於A國主張之營業秘密權都必然成立”這種條款。怎麼可能你説你有秘密被侵害，我方就一定要承認？！再次強調，知識產權都是屬地主義，是當地主權國家政府給予的特許權！

可現在美國政府或政客指責中國侵害其營業秘密的態度正是如此鴨霸！

2. 關於強制技術授權，又分兩種層面：

1）附於專利上的營業秘密授權

A國a廠商於A國有一發明專利，B國廠商欲取得該專利之授權並於A國生產製造與銷售使用到該專利的產品。但是空有專利並不保證產品可大量生產成功，往往實際量產還牽涉到一堆know-how與營業秘密。

因此這類專利授權契約往往必須連帶強迫授權這些不容易載明的know-how與營業秘密，也通常會要求a廠商必須指派特定合格工程師於指定時間、指定現場提供教學或顧問服務，教學內容、時數乃至於教到什麼程度（例如確實提升良品率至某目標）都是在契約中會載明的條款。

如果這樣的強制授權不被兩國貿易協定允許，那根本是罔顧真實世界運作方式的胡亂條約。

只有大外行才會以為：付錢跟你買個專利授權就打完收工。

真實世界沒這麼簡單！

2）合資企業與外國企業

美國A廠商與中國B廠商合資於中國設立C公司，其營運生產銷售將牽涉到A於中國註冊的專利、商標與營業秘密。

作為獨立法人格的C，如沒有A的授權，就啥屁都不能做；因此AB公司合資契約上通常都會附件或本文中就載明強制A授權C哪些標的權利。美國指責此種行為是“強制授權”，簡直莫名其妙。

論者批評中國不該“在特定行業強制合資”，可問題如此法律本就是國家主權之一部分。美國自己也有很多行業以證照制度甚或國家安全為理由歧視外國企業啊（例如最近的華為設備事件）。再者，WTO架構下也並未禁止國家有關外國企業必須合資以投資之要求。

如果企業認為進入中國必須合資並不划算，那大可選擇不投資中國市場。從來就沒有人強迫企業一定要投資中國市場，又何來強迫授權之有？

四. 論者又批評中國憑藉自身市場大，使廠商不得不妥協。那我也要反問，美國政府現在不也是利用自身市場大之優勢強迫他國廠商與政府接受其遊戲規則？

美國這樣做叫正義，中國這樣做反而是邪惡？一樣的行為兩種評價，還真他媽雙重標準了吧！