警察和律師：羅生門之判_風聞

據媒體報道，廣州女律師孫世華自稱在派出所內遭到警方“碰瓷”式執法，並被要求脱衣接受檢查。

按照孫律師的説法，她初次代理刑案，為因上訪而被抓的當事人申請取保候審。在派出所等候多時。一名陳姓警察將自己的工作證甩向她，孫律師隨後舉手遮擋，遭到警察指控其“襲警”，進而被施暴。隨後，孫律師更被要求脱衣服接受檢查，裸身過程持續20分鐘左右，並按照要求進行拍照、打指模和驗尿，還接受了約6小時的訊問，直至當晚11時50分才被釋放。

事後廣州警方發佈通告，“稱督察部門展開認真調查，通過調取翻查視頻錄像、走訪詢問相關人員等，不存在孫世華等三人被民警毆鬥和羞辱的情況。”

雙方各執一詞，儼然一出羅生門。

如果警方通告為真，那麼孫律師就涉嫌誹謗罪和編造、故意傳播虛假信息罪。前者是親告罪，不告不理，涉案民警可以直接到人民法院提起刑事自訴，如果罪名成立可處三年以下有期徒刑、拘役、管制或者剝奪政治權利。而後罪是公訴案件，是《刑法修正案（九）》增加的新罪名，“編造虛假的險情、疫情、災情、警情，在信息網絡或者其他媒體上傳播，或者明知是上述虛假信息，故意在信息網絡或者其他媒體上傳播，嚴重擾亂社會秩序的，處三年以下有期徒刑、拘役或者管制；造成嚴重後果的，處三年以上七年以下有期徒刑。”作為法律工作者，知法犯法，更應當受到法律的嚴懲。

但如果孫律師所言不假，那麼涉案民警也必須依照法律嚴肅處理，這也符合從嚴治警人民警察隊伍建設的基本方針。

刑法歷來對於公職人員犯罪採取高壓態勢。誣告反坐，是中國古代刑法對陷害犯罪的基本處斷原則，執法者的故意誣告更是罪加一等。現行刑法雖然取消了誣告反坐的規定，但對於公職人員的故意構陷從來都要科以嚴厲的刑罰。

根據法律規定，暴力襲警是非常嚴重的犯罪，刑法第二百七十七條規定了妨害公務罪，以暴力、威脅方法阻礙國家機關工作人員依法執行職務的，處三年以下有期徒刑、拘役、管制或者罰金。同時，《刑法修正案（九）》特別規定：暴力襲擊正在依法執行職務的人民警察的，依照前款的規定從重處罰。

法治社會要培養民眾對權威和規則的合理尊重，因此對於執法者的人身攻擊要受到法律的嚴懲。但是，權力本身不是無度的，為了防止妨害公務罪的濫用，立法者規定了兩個特別的條件：首先，對於執法者，執法行為必須依法而行；其次，對於妨害者，妨害行為必須是暴力和威脅。只有同時符合這兩個條件，方才構成犯罪。如果執法行為本身違法，或者妨害者沒有采取暴力和威脅方法，那就不構成犯罪。特別説明的是，立法者在暴力、威脅方法後沒有附加“其他方法”這種兜底條款，這意味着如果妨害者採取的是暴力、威脅以外的其他方法，比如橫躺警車面前不讓警車通過，或者在警察面前撒潑打滾阻礙公務，這都不構成妨害公務罪。另外，既然不成立妨害公務罪，也就更不成立尋釁滋事罪。因為後者的法定刑（五年以下有期徒刑、拘役、管制）比妨害公務罪（三年以下有期徒刑、拘役、管制）更重，如果重罪輕刑，輕罪重刑，那就違反了罪刑相當這個刑法的基本原則，也偏離了最起碼的正義觀。

不設兜底條款的立法本意就是害怕權力者濫用此罪，對行政權和司法權進行限制。孟德斯鳩説：“一切有權力的人都容易濫用權力，這是亙古不變的經驗。防止濫用權力的方法，就是以權力約束權力。”權力越大，責任也就越多。既然立法者給予了執法人員特殊的保護，那麼執法者濫用權力也就要受到更重的處罰。

如果孫律師所言不虛，涉案民警至少涉嫌三種罪名：首先是作為普通人可以構成的誣告陷害罪，其次是為公職人員設立的濫用職權罪，再次是專屬司法工作人員的徇私枉法罪。

刑法第二百四十三條規定了誣告陷害罪，其基本法定刑為三年以下有期徒刑、拘役或管制，法律同時規定，國家機關工作人員犯本罪的，從重處罰。

誣告陷害的成立條件是捏造事實誣告陷害他人，意圖使他人受刑事追究，情節嚴重的。如果警察故意栽贓陷害意圖讓他人以妨害公務罪的追究刑責自然符合此罪的成立條件，同時還要從重處罰。

至於濫用職權罪，則是專門針對國家機關工作人員規定的罪名，如果國家機關工作人員濫用職權，致使公共財產、國家和人民利益遭受重大損失的，要處三年以下有期徒刑或者拘役；情節特別嚴重的，處三年以上七年以下有期徒刑。

兩高《關於辦理瀆職刑事案件適用法律若干問題的解釋（一）》對重大損失做出了定義，除了人員傷亡財產損失以外，如果“造成惡劣社會影響的”也屬於重大損失。如果孫律師的反應屬實，陳警官的碰瓷行為不僅嚴重地損害了警界形象，也極大地傷害了律師隊伍的情感，自然屬於“造成惡劣社會影響的”。

同時，刑法還在第三百九十九條對司法工作人員專門規定了徇私枉法罪，“司法工作人員徇私枉法、徇情枉法，對明知是無罪的人而使他受追訴、對明知是有罪的人而故意包庇不使他受追訴，或者在刑事審判活動中故意違背事實和法律作枉法裁判的，處五年以下有期徒刑或者拘役；情節嚴重的，處五年以上十年以下有期徒刑；情節特別嚴重的，處十年以上有期徒刑。”

​刑法第九十四條對司法工作人員有過明確的定義，它是指有偵查、檢察、審判、監管職責的工作人員。作為偵辦刑事案件的警察，自然屬於刑法意義上的司法工作人員。

根據孫律師的陳述，陳警官可能屬於徇私枉法罪中的“對明知是無罪的人而使他受追訴”，追訴是以追究刑事責任為目的進行的立案、偵查、起訴和審判活動。追訴不要求程序合法，只要事實上屬於追訴即可，只要進入追訴階段，對無罪的人實施了立案、偵查、起訴、審判任何一種行為的，就構成本罪的既遂。如果還沒有進入立案程序，那麼為立案所作的前期準備也可以屬於刑法中犯罪未遂，可以比照既遂從輕或減輕處罰。

如果涉案民警主張自己因為工作方法簡單粗暴，對案件的定性存在錯誤認識。在刑法理論中，這屬於評價錯誤，而非事實錯誤。評價錯誤與事實錯誤不同，事實錯誤是對事物本身對錯誤認識，比如誤狼為狗進行運輸，就可以排除運輸珍稀瀕危野生動物罪的犯罪故意，從而不構成犯罪。但評價錯誤是對事物法律屬性的錯誤認識，如認為狼不屬於珍稀動物任意獵殺，或者在名勝古蹟上刻字，但卻認為這是效法古人的附庸風雅；再如在飛機發動機投擲硬幣，但卻認為在為國家祈福。類似行為要根據社會主流的價值觀進行判斷，如果一般人不可能出現這種錯誤評價，這自然不能排除犯罪故意。一如上述三例，當然構成故意犯罪。

在本案中，如果涉案民警構成徇私枉法罪，那麼他還涉嫌強制猥褻、侮辱罪和非法拘禁罪。據孫律師網帖，她被要求脱衣服接受檢查，裸身過程持續20分鐘左右，還接受了約6小時的訊問。

對於犯罪嫌疑人的脱衣檢查和限制人身自由本是一種排除犯罪性事由，就如正當防衞一樣，本來符合某種犯罪構成，但由於有正當化的理由而導致其犯罪性被排除。但是，在刑法理論中，以挑撥尋釁等不正當手段，故意激怒對方，引誘對方對自己進行侵害，然後以“正當防衞”為藉口，實行加害，這種防衞挑撥行為是不成立正當防衞的。同理，惡意設套，以公權力打擊犯罪為名進行加害的，也不能否定行為的犯罪性。

如果孫律師所言是真實的，那麼涉案民警就利用了公權力的掩護實施了強制猥褻、侮辱婦女的行為，同時也成立非法拘禁罪。雖然孫律師是被女警脱衣檢查，但強制猥褻、侮辱罪的主體可以是男性，也可以是女性。這種行為明顯侵犯了孫律師的性羞恥心，涉案民警也希望或放任這種後果的發生。根據刑法理論，如果女警知情，那屬於共同犯罪，如果女警不知情，那也屬於被利用工具，女警不構成犯罪，但涉案民警成立強制猥褻、侮辱罪的間接正犯。

同時，根據《最高人民檢察院關於人民檢察院直接受理立案偵查案件立案標準》規定，司法工作人員對明知是無辜的人而非法拘禁的，無論時間長短，都應當以非法拘禁罪立案調查。

長期以來，司法機關對於徇私枉法罪所連帶的罪名都很少評價。如曾經震驚全國的甘肅緝毒警察設套販毒案。2001年，蘭州曾連續破獲三起令人震驚的“販毒大案”，三名涉案嫌疑人先後被一審判處死刑或死緩。後都因甘肅省高級人民法院認定“疑點太多，證據不足”發回重審，並最終宣判三人無罪。隨着第四起“販毒案”的敗露，公安機關發現，這四起大案居然都是緝毒警官為完成緝毒任務，獲取高額獎勵，而與“線人”合謀導演的栽贓陷害案。事後，緝毒警官以徇私枉法罪定罪量刑。但其實司法機關還遺漏了一個罪名，那就是借刀殺人的故意殺人罪。在刑法理論中，利用他人合法職權來實施犯罪，這也屬於間接正犯。因此，緝毒警察的行為還構成故意殺人罪的未遂。

在刑法理論中，如果一個行為同時觸犯多個罪名，這屬於想象競合，應當從一重罪論處。如果，孫律師所言為真，那麼涉案民警至少涉嫌誣告陷害罪、濫用職權罪、徇私枉法罪、強制猥褻、侮辱罪和非法拘禁罪，應當從一重罪論處。

法治社會強調秩序與自由的平衡，因此一方面要尊重執法者的合法權柄，但另一方面也要警惕權力的濫用，要對權力設置合理的牽制力量。長期以來，司法機關都對律師隊伍存在偏見，認為律師是給司法機關挑刺找茬的。但是，司法機關與律師同屬法律職業，兩者的目標是一致的，都是為了維護法律的尊嚴，合力建設法治社會。刑事辯護正式通過保護公民的合法權利來維護司法的公正。著名作家蕭乾在採訪紐倫堡審判時，很不理解為什麼法庭居然允許律師為那些惡貫滿盈的戰犯進行辯護，直到自己被打成右派，他才恍然大悟。在紐倫堡審判時，每個戰犯都有律師為其辯護，對於法庭的判決，幾乎沒有戰犯提出異議，但在反右時，沒有一個右派能請律師為其辯護，而文革之後的撥亂反正卻幾乎平反了所有右派。蕭乾後來感嘆，如果沒有律師的糾錯功能，案件的審理很難做到公正。

正是考慮到刑事辯護對法治重要作用。2017年10月最高法院、司法部發布了《關於開展刑事案件律師辯護全覆蓋試點工作的辦法》，宣佈“刑事案件律師辯護全覆蓋”率先在廣東等8省市試點。而廣州中院與廣州市司法局也聯合發佈《廣州市開展刑事案件律師辯護全覆蓋工作的實施細則（試行）》（以下簡稱《實施細則》），正式啓動廣州市刑事案件律師辯護全覆蓋試點工作，廣州成為全國首個制定實施細則的城市。因此，司法機關與律師的彼此尊重，廣州市更應垂範作則。

哈佛大學教授德肖維茨曾説：一個國家是否有真正的自由，試金石之一是它對那些為有罪之人、為世人不恥之徒辯護的人的態度。在大部分不自由的國家，獨立自主的辯護律師隊伍是不存在的。誠然，不自由的社會壓迫肆虐無忌的明顯標誌之一就是對辯護律師的敵視。

而與普通民眾相比，執法人員更應嚴格依照法律。這不僅是對民眾，也是對執法人員最大的關愛與保護。如果執法權力不受法律的約束，那麼這種權力也就極易釋放人性深處最邪惡的成分，敗壞執法者的道德良知，好人難免淪為惡棍。

陽光之下無腐敗，如果執法行為能夠嚴格按照法律規範，謙卑地接受公眾的監督，那麼民意也會少去很多的質疑，執法行為也會更加光明正大。“腐敗就像蝙蝠一樣，總是在黑暗中起舞；公正有如鮮花一般，常常在陽光下盛開。”裴洪泉先生（原深圳中級人民法院副院長）這句話道出了執法監督的本質。但就是這位詩意的學者型法官，也因受賄被抓，後被判處無期徒刑。權力若不在陽光之下接受法律嚴格的約束，即便聖人也無法做到言行一致。

鑑於本案各執一詞，民眾有許多的質疑，廣州警方應當適當迴避。監察部門或檢察機關有必要對相關公職人員立案調查，不偏袒任何一方，讓法治的精神在每個個案中得到貫徹。