從互毆到互害：法律的模糊空間需要合理的社會制裁【重慶公交墜江悲劇反思】_風聞

朱蘇力 | 北京大學法學院教授

原標題為《法治須走出“制定法”的治理》

編者按

重慶公交車墜江的視頻公佈後，人們既嘆惋於事故造成的嚴重後果，同時也陷入了社會安全問題的反思。人們意識到，能夠引起悲劇的不僅僅是那些故意違法的惡行，還有一個普通人偶然的無理取鬧。乘客和司機之間的矛盾，可能是每個上班族在通勤時間都曾遇到的瑣事。它過於常見，以至於許多人都會像那輛公交車上的乘客一樣選擇置身事外。在城市生活中，人們每天都會和無數個陌生人打照面。於是，相互容忍、不干涉他人成為了公共生活的潛規則。只要這些擾亂公共秩序的行為還沒有觸及到法律的底線，人們似乎就找不到挺身而出的理由。

面對法律和道德之間的灰色地帶，這篇文章提供了一個有説服力的理由，告訴我們為什麼每個人都要參與到公共秩序的維護中。在經濟高度發展今天，社會生活的複雜性已經超過了成文法能夠覆蓋的範圍。那麼，“失範”行為的阻止和糾正也就不僅是執法人員的責任——它需要整個社會共同參與。就像海明威在《喪鐘為誰而鳴》中所説的，“社會是一艘大船，所有人都在同一艘船上，當船上有一個人遭遇不幸的時候，這個人就可能是全船人的威脅。所以，永遠不要對別人的不幸和苦難無動於衷，一個人的不幸就是全體人的不幸！”

法律邊緣地帶的脆弱

近年來媒體曝光增多的各種失德現象的背後，是一些人遊移於法律與道德之間的行為。對於這類行為，法律上沒有，事實上也不可能有非常具體細緻明確的規定。若有規定，一般也是指導性或指向性的規範，不可能規定切實可行的制裁。甚至由於社會變化太快，當年規定的有效制裁今天已對一些人實際已不構成制裁。

更重要的是，如果行為人打定主意不接受法律的指導，比如火車佔座之類的，耍賴，國家不可能為列車一一配備了專職執法人員，以有效制裁當即糾正。這種事其實極少發生，想想，目前全國每天高鐵客運人數近1000萬，就算10天發生一次佔座事件，也只是億分之一。又很難確定地預知佔座會在哪兒發生，什麼時候發生，是誰。雖然令人非常厭惡，佔座這種行為的社會危害後果卻很難説有多嚴重，主要就是令人窩心、惱怒，如果為此就給每列高鐵都配備一位甚至幾位乘警，有權執法，從社會成本收益上來看，不太值得。就算配備了，一定要強制執法，説實話也很難，執法分寸也很難把握——法律貌似嚴謹，其實並非一種嚴謹的科學。一旦真動硬的，也可能引發另一類爭議。能讓乘警將佔座者強行拖走嗎？給他帶上手銬？趕下列車——如果他真有點急事的話？一旦這些問題出來，輿論就可能分歧，何況一個虛假信息還可能導致輿情完全偏向另一方。當年的彭宇案如此，2017年的“辱母案”儘管有二審判決，在我看來也是如此。一定會有人可能認為在這類問題上嚴格執法是小題大做，主張説服教育，文明執法；不無可能，還惹出其他糾紛，民事訴訟或行政官司，沒打到狐狸，反倒惹了一身騷。罰款也很難有效，罰200元，對有的人無所謂；而且如果他沒錢，或就是有錢也不交，你還很難有效強制執行。 

和一切邊緣地帶一樣，在真實社會中的法律邊緣地帶，法治真還不像法律人誇耀的或普通人想象的那麼強大。民間一直流傳的説法是，“軟的怕硬的，硬的怕不要命的，不要命的怕不要臉的”；如今的説法則是“人至賤則無敵”。

更多人還可能習慣於根據具體情況區分執法。若佔座者是健康的中青年男子，警察強行執法可以接受，但如果佔座者是位老人或女性，或是農民工，或是身體不適或有殘疾，輿論就會立刻分歧。注意，社會中真實的違法違規者並非都是社會中的強勢者，也常常會是弱勢者，甚至有人因其弱而違法。這一點其實已經出現在人們的議論中，“是老人變壞了，還是壞人變老了”。“碰瓷者”行列中不大可能出現，至少至今尚未出現富商或教授或公務員哪怕是貪官的身影。在這裏我們就可以看到，當代中國民眾大多還是接受兩個潛在衝突的社會規範，一方面説的是法律面前人人平等，執法者對違法現象應一視同仁；但另一方面，目前有不少人又趨於要求執法者具體問題具體分析，而什麼是合適的具體分析不同的人，人們的判斷並不一致。由於社會的快速發展，也由於中國是大國，各地發展不平衡，我們社會對此尚未形成真正普遍的堅實共識，人們不時會在這兩端之間遊移。

總體而言，受生活環境影響，大城市的年輕一代會更偏向規則，但還有許多老一輩的人，受傳統生活環境影響，偏於強調根據具體情況決定。但這會帶來許多執法的麻煩。與此同時，輿情偏頗不僅在信息不充分或有誤解時會出現，即便信息充分，但每個人的注意力有不同，甚至有人總是急於表態，因此在特定意義上他/她是自我選擇了信息不充分。

佔座耍賴等其實只是各種令人討厭的社會現象之一，諸如此類的令人窩心甚至更嚴重的的現象實在不在少數。應當從道德上批評這些現象及行為人，但我們更應當首先理解這類現象，以一種務實的態度來應對這類問題，做一些可行且適度的努力。

古代的“德治”與當下的“法治”

中國正在面臨着人類歷史上空前急劇的社會發展和轉型過程，依據上述邏輯就可以看出，我們遇到的許多問題其實與文化的關係太虛無縹緲，可能更多的是整個中國社會的快速轉型的結果。“文化反省”或“人心修復”因此不大可能解決這類麻煩，那只是以話語方式談論而不是以社會實踐來應對這類問題，只是給談論者創造了某種指點江山揮斥方遒的成就感。

因此，我不認為這裏有通俗意義的文化問題，也即知識或教育或文明程度的問題。儘管碰瓷的人幾乎都來自社會下層，但那位耍賴佔座的人就是在讀博士，那位強行扒阻高鐵車門的女子則是一位教師，前不久社會紛紛曝光的高校內和社會上的性騷擾的主角基本都是文化人，有的還是有貢獻的社會公益人士。其實這還真不是新現象，想想30年前王朔的名言：“過去的作家裏有許多流氓，而現在中國的流氓裏大都是作家。” 因為，文化知識本身並不可能令人高尚，中外皆然，否則還需要法治？教育就可以替代了。

但如果這裏的文化是廣義的，人類學意義上的文化，那這就等於什麼都沒説，這種文化幾乎就是特定社會中人類的生活要素形態的總和，但誰能反省得過來嗎？更何況，反省本身就是這個文化的產物！與此同時，也很難説是當今社會的“人心”問題，因為這種人，你覺得多了，其實在整個社會中仍然很少，社會輿論大致是一致譴責的。更重要的是，哈佛前校長博克就曾説過，每個社會都覺得當下是“世風日下”，有哪個時代公眾認為社會風氣在上升？ 因此，修辭層面的修復人心好説，但操作起來怎麼“修復”？什麼才算是修復？讀書人有時候太喜歡造出些語言來證成自己的社會功用以提升自己的社會地位。

反思一定是個人的自覺，覺悟最多隻影響個人的行為，我説“最多”是因為，有時“覺悟”後連自己都改變不了，更難影響他人。抽煙有害健康，抽煙人都知道，但往往得等到氣管炎、哮喘或肺癌後才落實到行動。高鐵佔座者也不大可能是不知善惡好壞對錯的人。一定要冷酷地明白，懂道理，知道該怎麼做，不足以推動人們就如此行為。覺悟對於絕大多數人包括絕大多數讀書人的推動力非常有限。除了行動能力外，推動人們行動的真正激勵一定是來自道理之外，常常是各種壓力或利益，也包括精神性利益，如個人的自豪和光榮。王進喜當年説給，“人無壓力輕飄飄，井無壓力不出油”，這句話真得比讀書人常説的反省、自省或覺悟等説法更靠譜。當然，我也不排除有個別人會像奧古斯丁那樣，看了幾個詞，翻然猛醒，從此改邪歸正，最終成了基督教的聖人，但這是奇蹟——意思是可遇不可求，甚至就是傳説；更重要的是，基督教的發展和衰落很難説與他的覺悟有任何關係，儘管思想史書上説有關。起碼絕大多數人的心是不大可能通過反思來修復的，需要各種精細、有效且系統的社會獎懲機制來規範約束和激勵。

法律，即以國家強制力保證人們遵守的社會規範，是現代工商業社會的最主要的社會獎懲機制。制定法因此非常重要，也非常基本。但法治卻不能僅僅理解為狹義上的法律，即屬於立法法規定範圍內的以文字呈現的法律，或行政機關和司法機關適用的法律。這些法律顯然不夠。即便加一些受規則限制的執法者的適度裁量也不夠。因為社會生活的複雜不可能為制定法完全覆蓋，更因為遵守法律只能最終以國家強制力為後盾，卻不是也不可能每一次適用都是國家強制力出場。法治一定需要其他社會獎懲機制保證的社會規範實踐。

在特定意義上，可以稱由其他社會獎懲機制支持和保證其實現的社會規範為“德”，並因此可以借用傳統中國的“德治”概念。但中國古代講的“德”與今天受西方社會科學傳統影響的“道德”其實有重要區別。在中文中，道德通常被定義為，以善惡為標準，通過社會輿論、內心信念和傳統習慣來評價人的行為，調整人與人之間以及個人與社會之間相互關係的行動規範的總和，但這更像“德”，而不大像“道德”。因為，道德通常都更看重個人的自由選擇，沒有一個人的自由選擇，説一個人的道德就很彆扭。我們説見義勇為救人者道德高尚，但我們一般不説消防隊員救人很道德，我們只是説他們“敬業”、有“職業道德”，而職業道德其實就是業內的法律。歷史中國“德治”的“德”基本不是個人可自由選擇遵守或不遵守的道德規範，也不是個人內心可選擇接受或不接受的道德觀念，而更像是一種外在於個人的社會規範，如果不遵守就會受到社會各種方式的制裁。這種“德”，有些是人們應普遍遵守的公德，有些則是現代社會各行各業的人必須遵守的本行業的職業倫理或職業道德。在很大程度上，這類“德”屬於廣義的法，至少在功能上沒有根本區別。其最主要的區別在我看來也許是強制力和來源，法由國家制定因此成文並以國家強制力來保證，“德”則基本源自社會輿論、風俗習慣、職業規矩，即便形成文字也是約定和記錄而不是強行頒發，主要靠非國家的社會制裁機制來保證。

鑑於現代法治的“法”已大大超出了成文法，大量社會規範已以各種方式被納入廣義的法律實踐中，如對合同的尊重，對民商事習慣的尊重，司法和行政裁量權對各類社會規範的尊重和吸納，更有許多行業規範、企業規章也形成文字並能訴諸國家強制力執行，因此有理由不再用“德”來概括這類規範，而是從功能上看，將這類社會規範視同“法”，放在法治的範疇內。

基於信息的準熟人社會與分散實施合作生效的社會制裁

但這個法主要不是政府強制力來保證實施的，而更多應是由各種非政府的社會組織、機構、行業來保證的，其中包括傳統的社會組織如家庭、村落和社區，但如今會更多由在現代工商社會中發生成長起來的各種工商事業組織機構來執行，也包括現代的學校。

自古以來，家庭的教育規訓功能非常重要。今天中國人一般也很重視家庭，間接印證這一點的是一句時下流行的名言：每個惹禍的熊孩子背後往往都有位熊家長。但今天學校在社會規訓中變得更重要了，因為家庭的教育功能弱化了，教育更多轉交給學校了，並且是全社會普及的；一旦到了中學，學校也基本都是陌生人社會了，因此有很強的現代性。只不過如今因為過於強調成文法的法治，過於強調依成文法，導致如今許多學校不大敢管，沒法管，沒有足夠強制手段管。當今中國社會更重要的廣義的日常法治規訓機構，在我看來是大量工廠、企業，無論國有還是民營的，此外還有包括軍隊、警察以及其他政府的和非政府的組織機構。為了保證人員之間的有效協同，在所有這些組織機構中，都有嚴格的紀律訓練，內部規章，行為準則，對個體有巨大的無可替代的現代塑造作用。這一點是當代學院派法律人必須理解和重新認識的。毛主席當年講過，從老百姓到軍人有一個根本的轉變，其中很重要的就是這一點。

1960-1970年代大慶精神提倡“三老四嚴”（當老實人，説老實話，辦老實事；對工作，要有嚴格的要求，嚴密的組織，嚴肅的態度，嚴明的紀律），以及“四個一樣”（對待工作要做到：黑天和白天一個樣；壞天氣和好天氣一個樣；領導不在場和領導在場一個樣；沒有人檢查和有人檢查一個樣）。如果從今天的法治視角看，這就是要把傳統的青年農民培養成適合現代化社會生活的成員。這裏沒有制定法出場，但這些行業或職業規範或紀律，其實就是現代社會不可缺少的社會規範的組成部分。

如今這種類型的努力正隨着經濟社會發展和技術變化在中國的發展和拓展，重新界定了以文明執法或個人隱私等法治權利語詞先驗設定的某些政治正確的地帶。近年來中國正在努力構建“一處失信，處處受限”的聯合懲戒格局，深入推進社會信用體系建設，促進社會信用和誠信；構一些專業化的、獨立的第三方機構，依據國家法律採集、整理、保存、加工自然人、法人及其他組織的信用信息，對外提供信用報告、信用評估、信用信息諮詢等服務，幫助客户判斷、控制信用風險進行信用管理的活動，為專業化的授信機構提供了信用信息共享的平台。這一努力便利了潛在的各類交往者藉助這類信息來甄別、選擇交易對象，分析判斷交易風險，在保證了各類廣義的交易安全的同時，這更是讓分散的個體和機構藉助相關信息分別實施合作生效的對不誠信者和潛在不誠信者的制裁。藉助現代信息和計算機技術，在當代中國這個日益陌生化的社會中，正在形成一種基於信息的準熟人社會，建立了基於分散的誠信信息對社會行動者的行為規訓和校正。如果你在甲地欠了房租，在乙地就很難租到房子，或出租者就得承擔更多風險；你在高鐵佔座，那麼在一定期限內會被限制購票乘坐火車；如果你欠債不還，就限制你消費。儘管“人肉搜索”聽起來很糟，也曾引發了一些法律人的批評甚至法律的制裁，但網絡以及大數據技術確實可能提供許多人不希望別人瞭解的信息，便於人們相互預判，便於相關者做出各種應對預案。學界對這一點應有所反省。因為，從理論和實驗結果看，精確的針鋒相對，嚴格的睚眥必報，既不加大，也不寬容，會是最有效的促進社會中每個人誠信和合作的策略。 

我不願稱這是德治，而是更願意將之納入法治；但主要真還不是出於全面依法治國這一政治正確的考量，而是因為基於這種精確信息或大數據的規訓，並不在意個人或行動者自己的道德判斷和主觀動機，也不在意行動者本人如何思考，而只是關心行動者行動的概率以及行為的後果或風險。不僅因為幾乎所有的違法違規者都能為自己的不法行為找到藉口，甚至覺得自己很善良，更因為這些社會實踐與法律的關注其實是一致的，即只關注行動者的外部行為和可能的後果，而不是行動者主觀動機。只有在其行為後果會有差別之際，才會關心傳統法律關注的行動者的精神現象，也即“他怎麼看，怎麼想的”；即便這時，也仍然是根據可觀察到的經驗現象來裁斷，根據其行為來判定其故意或過失，善意或惡意。我們用這些語詞只因為這更便於交流對其行為後果大小或可欲不可欲的判斷，而不是因為我們真的看到了行動者內心的那個或那些個善惡。善惡不是可觀測可觸摸的某個物理實體，只是我們表達判斷的一個詞。 

依法治國並非依“制定法”治國

儘管不屬於制定法範圍，卻必須充分認識以分散實施合作生效的社會制裁來保證凝聚了社會共識的各類社會規範，對於一個好的法治社會的重要性。很多人都容易誤解，實務法律人因為工作便利也常常強調，法治就是一切人和事都依據制定法（國家規定）來辦。這聽起來很不錯，但只要稍微想一想就會發現，很少有人真的能並願意生活在這種“法治社會”或“法治國家”中。因為這樣的法治從邏輯上必然導致依法辦事直接相對的就是“依法幹壞事”，壞又壞不到需要國家法律介入，壞又壞不到國家法律有根據介入，壞又壞不到受到國家法律的強制和制裁。也因此，一定會出現“依法”的高利貸、賭博、色情、賣淫、嫖娼、徇私舞弊、腐敗、霸凌以及其他令國家法律很尷尬的社會現象，直至會出現“依法的”犯罪和黑社會。這不是危言聳聽，真實世界中就出現過“依法重傷害”的案例。有人因失戀，便精心研習了法律，策劃實施，砍掉對方四肢，然後投案自首，目的就一個：逃避死刑。人們這時才會發現，儘管政治不正確，但這個世界上確實有些行為是“其心可誅”的！老子説的“法令滋彰，盜賊多有”也真不是詭辯，不是反法治，反對罪刑法定，而是他洞悉了人性的黑暗，因此提醒人們注意，至少是避免制定法的那些永遠無法克服的侷限。

確實，緊貼着國家制定法，一定會有人全力幹一些很難説直接明確違反了制定法，但其意旨顯然是在以切香腸的方式擠壓和挑戰制定法的行為，累積起來，就一定會侵蝕和擠壓制定法規制的領域或空間，會為違法犯罪逐步拓展空間，會進一步創造更多模糊的合法/違法地帶。這種“打擦邊球”現象在任何國家和社會一直存在。想想在西方一些國家，大麻從毒品到合法，到成為藥品，再到其他毒品也開始合法化，也就在幾十年間。因此，法律人一定首先要清楚，那些看似堅實的法治並不像概念上那麼強大堅實。這其實是現代“法治”高大上這一面的反面，有一個許多人有意隱藏或視而不見的歷史。在這種單純的法治話語規訓中，許多人被高大上的法治意識形態和遵守法治的日常實踐規訓，最後會陷入完全消極被動甚至唯唯諾諾，就不可能出現廣大普通人真切期待的風清氣正的社會氛圍。依法治國，不能誤以為只要依法就能治國，而一定要從治國這個總目標來理解依法；不能只顧依法，不管能否治國，最後突然發現國之存在都岌岌可危。

一旦理解了，把“法治”僅僅理解為依制定法辦事的可能侷限和重大風險，就可以理解以分散實施合作生效的社會制裁來保證那些凝聚了社會共識的各類社會規範的重大實踐意義。説其是法治的支撐可能都低估了其意義，它就是也應當是現代法治的有機組成部分。

或許這也會有助於理解歷史中國為什麼從來強調的都是“天理、國法和人情”三者的統一，且三者的排序不能打亂。真不是中國古人不理解或低估了國法，而是他們太理解了治國並因此準確定位了國法的意義。