“天一”案二審，過時的法律和程序正義_風聞

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11月16日，安徽蕪湖縣法院宣判的一期“製作、販賣淫穢物品牟利”案件”引起了不少網友的關注。

知名網文作者“狗娃子天一”劉某某因編寫和販賣淫穢物品，被一審派出有期徒刑10年6個月並處罰金。但令網友們覺得不可思議的是，10年這個量刑，竟比一些侵犯了他人的犯罪分子要重得多。

首先，根據一審時的判決，劉某自2009年起撰寫了一系列淫穢書刊，並在2015至2017年期間，委託令林某校對設計排版，委託何某印製銷售，委託葛某對外銷售牟利。一審判決，劉某及何某十年半的有期徒刑，判處林某4年半的有期徒刑，罰金另處。

幾人不服上述。昨天，安徽省蕪湖縣人民法院二審了此案。在庭審公開網上，已有147.2萬次點擊圍觀。庭審時長2個多小時，我總結了一下幾個重要的點，跟大家一起討論一下。

1.行為嚴重程度。

庭審過程，林某和何某都表示自己只是協助，並未涉及創作。

其中林某特別提出自己只是負責封面設計和排版。但她並未設計文字創作，也沒看過、校對過文字，總共獲利也不過3100元，一審判決過重。

而本案的主犯“天一”劉某，則對7000冊的書籍及15萬元的獲利提出了異議。

辯護人稱，首先在公訴書上僅有被告供述，缺乏證據。

被告人們咬定時間跨度過長，不記得具體數量。辯護人則提出證據定論，考慮到劉某的書“具是”何某承接的，那麼根據早前提供的網絡點擊數據，實際上銷售出去的只有4876冊。即使是加上後來現場查封的300餘冊，也遠遠不到7000冊。

其次，將交易額等同於獲利額是不可取，書本印刷郵寄等等成本費應當扣除，再加上付給林某的設計費，“天一”劉某的實際獲利肯定是不足15萬元。

也就是説，依照法律條文，劉某等人的行為應當是夠不上“情節特別嚴重”的。

對於15萬元，檢方沒有做出足夠的解釋。但對於缺乏證據論，檢方還是給出了實際的反駁。公訴人表示，根據提取的證據，在15年4月到17年1月為止，共有三千多條訂單記錄，涉及4944冊書籍銷售，另有1362冊淘寶發貨書籍及398冊現場扣押。

2.鑑定程序不公正

本次二審的一個爭論點就是當初鑑定《攻佔》這一本小説為淫穢書籍的鑑定書。

蕪湖公安局是在17年12月接到羣眾舉報後查獲此案的，但出示的鑑定書確是在17年10月就已形成。在沒有監察機構事前扣押，當事人簽名的情況下，公安機關既充當了檢查機構，又是追溯機關。

考慮到公安機關並沒有相關資質，其鑑定不僅有誇大影響之嫌疑，程序的合法性、相關性、客觀性都有問題。

再者，鑑定書上，沒有標明鑑定過程，僅僅只是給出了鑑定結論。在結尾，也沒有相關鑑定人的簽名和蓋章，文後也沒有相關鑑定人的鑑定資質證書。整份鑑定完全不符合規定和要求，違法了新聞出版總局規定的第6、7、10條。

並且，安徽省新聞出版部門和蕪湖市公安局兩個機構就同樣書籍，給出了兩種不同的兩種鑑定標準。那麼，不管是按照效力層級，客觀性，還是有利於被告人的原則，都應該採用前者的鑑定標準，即以社會價值和淫穢性的實際性質為標準。

3.20年前的法律

此次“天一”案件的量刑依據主要來源於1998年的《最高人民法院關於審理非法出版物刑事案件具體應用法律若干問題的解釋》。

而這也是本案的焦點。在這20年裏，我國經濟突飛猛進，其他的幾項涉及到財產犯罪的刑法都已與時俱進做了調整，而與本案的相關條例確實20年來都未曾改變過。

考慮到社會的公平與公正，如果仍然按照照本宣科，拘泥於20年前的某一條法律，來審判今日之案，顯然是些過於“教條主義”了的。

在最後陳述階段，“天一”劉某自己説出了這樣的一段話：

“我一直在想，是不是我們這些真正屬於作奸犯科才會導致……這樣的行為？我本人犯罪了，法律判我，我心甘情願。但是我希望得到真正公平公正的判決，而不是以一種教條形式判我們這麼重。然後對我們説，這個法律沒有其他司法解釋。

二十年前的法律，真的很適用二十年後嗎？如果我是站在二十年前……你們就是判我無期，我也心甘情願，畢竟當年的環境，沒有網絡，中國的工資也沒有這麼高，也沒有像我們現在這樣的動漫圈、電腦，房價也不會漲到這麼高。可是我現在是站在二十年後的法院，你們看到的也是二十年後的我，所以説拿二十年前的法律條款去審判我們，真的很不公平。

在法律越來越完善的情況之下，還是應該在國家沒有真正注意到某些法律條款的時候，也應該去想一想，萬一將來如果再有人犯罪了，難道還是一直把那個法律條款二十年不變，三十年不變，乃至一百年不變？那對以後的人也同樣是不公平的。

--微博用户@給世上搖搖欲墜的我 整理

在闡述我的觀點前，我覺得有一點需要先明確的，依法辦案，這件事是沒錯的。

然而，就這個案件而言，我覺得刑罰確實過重了。

先不管上面辯護人們提出的程序正義和法律過久的問題，我們就單純的看一下最近幾個新聞。

同樣是被判十年，這位官員貪了近600萬

比起傳播色情，這位“身體力行”了的姑父，被判了5年

刑法中，關於10年的定刑，還有這麼幾條

刑法103條：危害國家安全罪，首要分子或罪行重大的，無期或者十年以上；積極參加的十年以下。

刑法234條：犯前款罪，致人重傷的，處三年以上十年以下有期徒刑

刑法236條：強姦婦女，處三年以上十年以下有期徒刑，姦淫不滿14週歲幼女的，從重處罰。

刑法240條：拐賣婦女、兒童的，處五年以上十年以下有期徒刑

誠然，我國法官對於法律有僅有“司法解釋”，依法辦案也是每個法官應該恪守的準則。

但是，法官辦案是否也應當綜合考慮案件的性質，主觀人的惡性程度，對社會影響範圍？畢竟，賣個淫穢書刊判十年半，真的動手強姦了，也不到十年。你説，那些犯罪分子，會選哪個。

再者，我們來講講這個時宜性。

1983年，全國上下嚴打刑事犯罪。那年，北京的牛玉強和朋友因為搶一頂帽子，打了一架，被以“流氓罪”判處了死緩，後改無期。迄今，牛玉強的刑期都還未滿。

而今日，如果兩個人在大街上一言不合打了起來，警察介入後的結果不過是教育一頓，行政拘留幾天。

如果警察一上來就抓着説要判死刑，你覺得合理嗎？不合理吧，所以啊，97年的時候這條法律就被廢除了。

那麼，我們再來看看“天一案”。“天一”劉某的罪名是製作、販賣色情淫穢書刊。

有一個問題，在讀這篇文章的各位，在過去幾十年的時光裏，看過小黃書、日本教育片嗎？

人大社會學教授潘綏銘15年的時候做過一次全國調查，當時18歲-29歲年齡階段的人裏，在過去一年裏看過“黃”的比例，總計達到68.4%。

需要注意的是，這還只是“去過一年”是否看過，如果把時間拉長至“到目前為止”，比例又會提高到什麼地步？

在這樣的社會現狀下，又有多少人會覺得看“淫穢色情”物品是一種罪。再換句話説，當年拍三級片出身的影星們，不也依舊被民眾們捧上了流量神壇。

另外，案件所涉的數量和金額問題。“天一案”中涉及的數量不到7000冊，涉案金額也不過15萬元。

20年前的中國，信息傳播的主要載體還是影音圖書。《廊橋遺夢》2年出版了70萬冊就能被稱之為“奇蹟”。而信息爆炸的今天，同樣是2年，70萬甚至夠不到起點某小説的零頭。

更何況，在這個技術快速迭代的21世紀，人們接收信息的主要途經也早已由紙質變成了電子。託大説句不好聽的，7000冊書籍的傳播量，甚至還不如我上幾個帖子的閲讀量。

再者這15萬的非法牟利，也是一樣的。

小學的時候，門口的零食1塊錢能有好大一包。現在1塊錢大概也就吃顆糖吧。

15萬在20年前，或許是一筆巨資，放在20年後的今天，也就上海一平米吧。

要知道，過去20年，我國人均GDP可是直接漲了一位數。

2006年，廣州發生過這麼一起事件。當時，進城務工人員許霆在廣州某銀行的櫃員機上取款時，發現ATM故障，取出1000元后賬户僅扣1元錢。於是，他分171次，從櫃員機取走了17.5萬元，並攜款潛逃。初審時，他被判處“盜竊金融機構罪”，處以無期徒刑。

當年，在最高人民法院下達核准裁定結案之前，也是在社會各方引起了一場論戰狂歡，在罪與否，重罪與否的問題上爭論不休。而其中，問題的焦點之一就是否應當沿用舊法來定義新事物。刑法制定時，金融機構是有重重安保的。而許霆犯案時，ATM機已經大行其道了。

最後，2008年，廣州市中級人民法院重審以後以許霆犯盜竊罪，判處有期徒刑5年，並處罰金2萬元。

誠然，法律不該被輿論綁架。然而，不管是“天一案”引發的關於“淫穢書刊”的討論，還是“12歲弒母”衍生出來的對未成年法的思考。法律的適用範圍從來都只是一時一地，隨着社會變遷，法律更應注意社會情況，與時俱進。拿着一套律典，喊着世界通用，萬古長青的，那是邪教。

只是，任何一個法律體系都不可能是盡善盡美的。刑法中涉及了罪名四百餘個，然而現實生活中，每一項犯罪都有其獨特性和特殊性。在這樣的情況下，身為民眾的我們可以批判，可以督促，可以建議，我們有各種各樣的方法可以使它變得越來越好。但以一點瑕疵就進而推斷整個體系有錯，這個世道不公，這是十分不合理的。