李斯特談《烏蘇裏船歌》：產權與倫理的雙重變奏
【作者按語：
2018年的第一個工作日，一則涉及某著作權案件的聲明引發輿論熱議，宛如互聯網上一聲焦雷，炸出了很好的效果。《沙家濱》等紅色經典，還有《烏蘇裏船歌》等紅歌的著作權糾紛及解決，都屬於馮象老師指出的版權通過回溯，處理歷史遺留問題的過程。這麼多年了，還沒處理好。
今次某團的聲明，是“法盲”來掀桌子；兩級法院的聲明呢，是繼續“普法”。可是“法盲”和“普法者”的對位，又依賴於按誰的標準來定義作者。著作權的歷史太短，打包票説歷史終結了的人又常常容易反悔。我不免擔憂，萬一將來闖出一位冒冒失失的機器人法官，一敲法槌：“這作者哪可能是他呢？”事情就麻煩了。所以“普法”的任務還很艱鉅。】
一、問題的提出
“烏蘇里江來長又長，藍藍的江水起波浪”，這首明朗、寥廓、膾炙人口的赫哲族民歌，曾掀起一場法律的風浪，那就是始於2001年終於2003年的關於《烏蘇裏船歌》（以下簡稱《船歌》）著作權權屬的糾紛，人稱中國民間文學藝術（以下簡稱民間文藝）作品著作權爭議的首例案件。（以下簡稱《船歌》案）
儘管已過去十年，並引起學界和實務界的熱烈討論，我以為，《船歌》案中的豐富的法律和歷史內涵，直至今天也沒有被充分地發掘出來。《船歌》不僅來源於傳統社會的民間創作，還經過了專業藝術人員的加工，那正是在排斥、壓制、消滅現代著作權的1960年代裏文藝工作者下鄉演出採風服務羣眾的產物。到如今雙方又對簿公堂，打起了著作權權屬的官司。
《船歌》案簡直是作者-作品關係的三生三世的命運結合體，或者説是一塊完整記錄了著作權的進化軌跡的活化石。從這塊活化石中我們能找見不同歷史時期對於文藝創作活動、作者-作品關係的不同看法，這些看法既與作品的產權歸屬有關，也與文藝創作的倫理觀念有關。
面對這樣一塊活化石，常規的研究該顯得多麼不足。停留在現代著作權法的框架內的法律教義學研究上，只是繼續馴服於前互聯網紀元的現代著作權法律體系。停留在如何協調現代著作權法與民間文藝作品保護的研究上，只是繼續為業已支離破碎的個體獨創論話語敲敲補補。
但面對《船歌》案，我們真正要去做的，是福柯所説的歷史考古的工作，我們要把《船歌》案從個體獨創論的主調中拯救出來，還原為復調音樂，釋放其中被壓抑的旋律，我們要從判決書和已有研究的光滑表面之下，找到歷史的斷層、裂痕和罅縫，重新考證各種話語的年代、位置以及它們之間的關係，並通過還原法，拆除遮蔽物，開始重建。
因此，本文的旨趣主要不在於探求民間文藝的保護模式，而是要借民間文藝的酒杯澆著作權倫理立場的塊壘。現在就讓我們看一看，《船歌》在不同年代裏分別遵循怎樣的產權歸屬原則，體現着怎樣不同性質的作者-作品關係，以及未來又將如何。
二、《船歌》在個體獨創論語境下遭遇的困難
原告赫哲族四排鄉政府稱《船歌》是赫哲族人民在生活中共同創作的，反映民族生活和民族精神的音樂作品，郭頌等人只是對已有的民歌曲調進行編曲，因此《船歌》的著作權應為赫哲族人民而不是郭頌所有。郭頌承認他在《船歌》的製作過程中確實到過烏蘇裏流域赫哲族人民聚居的區域進行採風，但原作只是簡單的四句蕭曲，他以及汪雲才、胡小石借鑑了西洋音樂的創作手法共同完成，既添加了新的曲調，又增加了歌詞，大大區別於原來的民歌，應視為新的作品。
烏蘇里江赫哲族
我們看到，《船歌》案的法庭辯論和判決是在一種個體獨創論的話語支配下展開的。這正是現代著作權的基石。
“著作權法所稱作品，是指文學、藝術和科學領域內具有獨創性並能以某種有形形式複製的智力成果”（《中華人民共和國著作權法實施條例》第二條），而作者是“創作作品的公民”（《中華人民共和國著作權法》第十一條）。著作權的基礎在於個體創作的具有獨創性的智力成果，不管是獨創、改編、翻譯、註釋、整理或彙編的形式莫不如此。根據現代著作權法的精神，唯有對此種獨創性的努力進行保護，才能鼓勵文藝和科學創作，繁榮人類文化事業。為此，法律就要精確地釐定作品中具有獨創性的部分以明確著作權保護的邊界，著作權法的疑難問題往往由此而起，正如《船歌》案向我們展示的。
但著作權法所主張的個體獨創論卻難以解釋《船歌》的創作過程。著作權法規定“創作作品的公民是作者”，此處對照上下文理解“公民”應當是指一位或數位公民；在“可視為作者”的情形中，針對的是“法人或其他組織”（《中華人民共和國著作權法》第十一條）。而《船歌》原調是由赫哲族人民在長期的生活生產實踐中逐漸形成的，沒有書面記載傳世，直到1950年代末才被第一次記錄。
這些民歌曲調的流傳和創作，依靠一代代的赫哲族藝人在反覆吟唱中不斷添加個人的表演創作成分進行，每位藝人都常常即興編唱歌詞，因而它的詞、曲都是不固定的。諸多因素使《船歌》原曲調的著作權主體難以確定，引起了廣泛的爭議。
《船歌》案中反映的赫哲族民歌與現代著作權遭遇後產生的問題也是傳統民間文藝面臨的普遍問題，因為上述赫哲族民歌的創作過程體現着傳統民間文藝創作的共同特性：泛創作主體性、口述傳統和創作綿延性。由此民間文藝需要一種永久性的羣體或公共權利保護模式，這與以私權為基礎的現代著作權保護模式難以兼容。正是這種不兼容給民間文藝作品的著作權保護帶來立法、司法上的難題。
自1990年起至今，中國的著作權法便一直留下這條尾巴：“民間文藝作品的著作權保護辦法由國務院另行規定。”（《中華人民共和國著作權法》第六條）立法上的闕如，並非立法者的疏漏。民間文藝作品的使用辦法早在1984年的《圖書、期刊版權保護試行條例》就有所規定，但這一暫行做法沒有被之後通過的著作權法所延續。
民間文藝保護如何與現代著作權法接軌的問題，自著作權法立法之初就引起廣泛而持續的關注和爭議。為求同存異和周全計，立法機關採取了授權行政機關立法的形式。儘管有世界知識產權組織、聯合國教科文組織和非洲知識產權組織等提供的示範性文件在前，其後國務院有關部門也不懈努力地制訂《民間文藝作品著作權保護條例》，在政府與學界、實務界的共同努力下反覆討論相關草案，最終仍未能頒佈成文，足見立法難度之大。隨着形勢的不斷發展變化，關於傳統民間文藝的著作權糾紛日見頻密，有司已在2010年將其列入立法計劃，並於2011年再次重申。
立法按兵不動，司法卻必須面對和解決手邊的糾紛，於是中國司法在民間文藝著作權保護的問題上先行一步。其實早在《船歌》案之前，已經出現了白秀娥剪紙作品案、趙夢林京劇臉譜作品案等關於民間文藝的著作權糾紛，但這些案例只是認定個人對於源自民間文藝的演繹作品有無著作權，沒有涉及某民族羣體提出的著作權主張，《船歌》案第一次把這一根本性的難題攤在司法面前。
白秀娥狀告郵票印製局侵權
在立法闕如的情況下，司法唯有根據“《民法通則》中的公平原則和《著作權法》中保護民間文藝作品的法律原則”大幅突破通行的作者、作品概念，——將沒有書面記錄的、流動不居的《船歌》原曲調認定為作品，將全體赫哲族人民認定為作者——實質上建立民間文藝和傳統知識的特別保護模式，才能切實地提供著作權保護。
但即便如此，在個體獨創論的支配下，在民間文藝的利用上必定產出一部部的演繹作品，並脱離民間文藝的特別保護模式而重新進入著作權法的保護範圍，已經浮現的相關案例充分表現了這個趨勢。這將從根本上改變了民間文藝固有的創作和傳播過程。
要解釋清楚這一點，我們必須對個體獨創論進行更深入的反思。《船歌》案一審中被告郭頌指出，原來的民歌只有寥寥幾句簡單的曲調，《船歌》經過他們三人借鑑西洋音樂的創作手法，增加了新的旋律和歌詞，反映了當家作主的赫哲族人民感謝黨、歌頌新生活的新精神面貌，應視為新的作品。
但細想之下仍是疑竇叢生，之前的《想情郎》等民歌，在漫長的歲月裏必定也同樣經歷過由簡單到複雜、由粗糙到精緻的過程。儘管我們用今天的眼光看覺得這些民歌曲調已經是最最簡單原始的了，但從幾個音符，到一句基本的曲調，再到比較完整的略有變化的四句曲調，這同樣需要許多人的創造性智力活動來完成，在民歌的流傳中，它所表達的感情也是隨着許多人對生活的不斷總結慢慢豐滿和更加貼近生活。為什麼這些努力不同於郭頌的努力呢？換言之，為什麼郭頌的努力不是融入民間文藝的集體創作中，而是要被獨立出來，成為一種個體的獨創性智力活動？
而且，郭頌強調他們具有獨創性的地方之一是借鑑了西洋音樂的創作手法，問題又一次暴露，他們所借鑑的西洋音樂也並不是他們獨創的。如果説獨創性在於郭頌們把西洋音樂和民歌結合起來，這也只能説明獨創性只是創作活動中的一個方面，摹仿是同樣重要的另一方面，亞里士多德甚至乾脆認為藝術的本質在於摹仿。那為什麼要賦予獨創性在創作過程中更為本質的地位？
以上論述完全不是否認郭頌們的勞動的獨創性，但是，這種獨創性並非異於，而是同於之前民間文藝的漫長的創作過程中的集體勞動；郭頌們的勞動被單獨析出，不是因為本身固有的獨特性，而是出自新勢力攫取作品支配權的需要。這將在下文有進一步論述。
三、如何區分抄襲、改編和創作
為了解決個體獨創論遭遇的難題，司法在解決著作權糾紛的實踐中發展出一套改編和原創行為的區分技術。
原創作品，是承認作者沒有借鑑之前同類作品的表達形式，通過獨立的智力創新形成的全新的智力成果，是該作品形式的初次表達或該表達形式的初次公開，應當得到最全面的著作權保護；改編作品，則要看改編部分和原有作品部分哪個在新的作品中佔據更為中心的位置，如果改編部分構成體現作品主題的重要部分，或者改編部分足以使作品在表現手法上明顯區別於原有作品，該作者可就改編部分享有著作權，但行使新作品的著作權不得侵犯原有作品的在先著作權。但如果改編作品只是增加了一些次要的情節，原有作品仍構成新作品的核心部分，它不能被認為是一部獨立的新作品，也就不能獲得著作權保護。
從上述行為的定義來看，《船歌》究竟是著作權法上的改編作品還是原創作品，取決於上述的“核心部分”標準，即《船歌》的主要部分是由原有的民歌還是新創作的樂曲構成。為此，一審法院基於兩造合意委託有關專家作出鑑定。中國音樂著作權協會接受委託，從雙方當事人認可的十名候選人中，確定了三位專家作為鑑定人進行了鑑定，最後鑑定結論為《船歌》“應屬改編或編曲，而不是作曲。”一審法官在此鑑定基礎上認定《船歌》屬於在原有民歌曲調基礎上再創作的改編作品。二審支持了這個判斷，同時進一步闡明瞭“改編”以及“音樂作品的改編”的法律含義：
著作權法上的改編，是指在原有作品的基礎上，通過改變作品的表現形式或者用途，創作出具有獨創性的新作品。改編作為一種再創作，應主要是利用了已有作品中的獨創部分。對音樂作品的改編而言，改編作品應是使用了原音樂作品的基本內容或重要內容，應對原作的旋律作了創造性修改，卻又沒有使原有旋律消失。
但是，改編與創作的分界究竟在哪裏？郭頌的代理律師針鋒相對地指出：《船歌》運用的方法在近現代音樂創作中亦十分常見，據此便將《船歌》全曲簡單看作為《想情郎》改編曲並不妥當。該律師在辯護詞中繼續論爭：
從國內外音樂創作發展的角度來看，《船歌》是作曲而非編曲。作曲家貝多芬的第九交響樂“歡樂頌”採用了法國民歌還吸收了法國革命歌曲。俄羅斯交響樂之父格林卡取兩首民歌為主題寫了30多個變奏的“卡瑪林斯卡亞”幻想曲。中國作曲家也有類似的典範之作。馬可、瞿維、張魯作曲的“白毛女”歌劇採用河北民歌“小白菜”等作為主題音樂。小提琴協奏曲“梁祝”是何佔豪、陳剛綜合了越劇中各派最具感染力的唱腔寫成主題。不久前在北京演出的歌劇“圖蘭朵”是意大利作曲家普契尼上世紀20年代的作品，其中運用了中國民歌“茉莉花”……把民族音樂與現代作曲技法相結合永遠是各國進步作曲家追求、探索的重要目標。
《圖蘭朵》演出現場（圖/東方IC）
有意思的是，代理人在此所舉的例子均為年代久遠的音樂聖殿上的偉大作品，其作者-作品地位之神聖，已達質疑即褻瀆的地步。代理人正是要藉助所列舉的這些作品的“神性”，為《船歌》的獨創地位辯護。但同時不幸的是，如果我們斗膽用本案中的個體獨創標準觸碰一下這些“神器”，它們身上的光環（是指“獨創”的光環，而不是“偉大”的光環，偉大不源自獨創）同樣會消失。
年代久遠，正是這些作品得以在個體獨創論全面支配作者-作品關係之前贏得神聖地位從而不可能被質疑的保證，相反，它們還成為回溯歷史的個體獨創論的絕佳註腳。這才是為什麼它們是原創作品而《船歌》不是的真正原因。因此，雖然代理詞在為《船歌》的辯護上失敗了，它卻成功地提示了一點：在嚴格意義上恐怕不存在任何原創作品。
事實上我們難以發現任何一部哪怕是最新的文學藝術作品，它裏面不包含着改編和弱意義上的抄襲，因為“文學想象力不是一座純靈感的火山，而是要把作者的生活經歷編織進現存的文學傳統當中”。所有創作都來源於生活。如果承認生活是文學藝術作品的源泉，則文學藝術必須表現生活。
由此造成的問題是波斯納法官敏鋭地指出的，“在面對結構上的類似、比如類似的情節時，我們要區分抄襲和獨立的靈感有多麼的困難。除非文學作品描寫的是人類狀態中的永久特徵，否則文學作品不會持久”，但當文學作品描寫的是人類生活的一些永久特徵時，我們很難區別後來的作品究竟是在抄襲原作品還是在抄襲生活。文學作品如此，音樂、藝術作品有所不同但大體相像。
更加讓個體獨創論者無法理解的是，在民間文藝的創作中，記錄、彙編和改編的艱難程度、重要性和創造性甚至要遠遠超過所謂的獨創，這從根本上顛覆了原創作品比記錄、改編作品的獨創性更高的神話。但這類投入大量精力和時間並根本上保證了民間文藝的傳承的勞動在個體獨創論支配下的改編/創作分類中卻無法得到應有的尊重。
王洛賓老人生前談過記錄和改編民歌的艱辛，他説人們以為記譜是沒有創造性的活動，其實在民歌創作中不然。因為民歌是某地區眾口傳唱的，“編寫民歌唱詞必須提高唱詞的文學性，同時民歌記譜也是困難殊多。同樣一首歌，每個人唱的旋律各異，甚至一個人唱的多段體的歌，由於唱詞語言的變化，每段旋律也有不同的變化。因此記譜者要用美的音樂標準去固定它，改編它。尤其是兄弟民族的民歌，由於語言不同，若以漢語去表達它的內容，極為困難”，有時還難於寫一首新歌。
王洛賓資料圖
許多音樂工作者都專門談到了民間音樂採錄的巨大困難，由此發明了許多獨出機杼行之有效的記譜技法。如論者指出的：“事實上，毫無取捨空間的表演、錄音與節目是極其少見的。”同樣，從發現、記譜、改編到配詞，民間採風的每一個環節都要求藝術眼光的挑選和藝術技能的運用，其中都包含了創造性。在我看來，哪怕僅認定為記錄，也絲毫無損郭頌等人在《船歌》創作上的重要貢獻。個體獨創論的改編/創作區分標準，不能反映文藝創作活動的內在規律。
四、個體獨創論的歷史成因和倫理立場
事實上，個體獨創論的主張並非什麼普世價值，而是一個歷史範疇。當我們把眼光投向西方——現代著作權的故鄉——時，一切將變得非常清楚。
在中世紀，西方也不存在今天我們頭腦中具體作品必定對應具體作者的觀念。伯雷在《中世紀作家和作品》中提到，大多數中世紀作品是匿名的，作者的姓名早已被遺忘，即使知道作者姓名，我們也會在更深層的意義上，認為他的作品是匿名的。而口頭吟哦和傳唱同樣是詩歌和故事的唯一傳播方式。
中世紀時期的“作者”這個詞下面覆蓋的內容與今天我們所言的“作者”有着天壤之別。著作權法上所稱的“作者”，是獨立地創作作品的人，作品完全隸屬於作者，而我們提到作家時，我們指的是以寫作為職業的作者。但中世紀的“作者”更多隻是字面意義上的，它指的是在羊皮紙、蠟紙、紙上用鵝毛筆或鐵筆進行抄寫的人，中世紀沒有一位作者是現代意義上的作家。
在關於作家的原有社會觀念中，作家不過是工匠的一類，他們掌握了一套故老相傳的關於修辭和詩學的法則和技藝，用來組織舊有材料，取悦看眾，從中謀生，獲得一定的社會地位。這樣的作者自然不會是上帝的寵兒。當書籍完成了，社會，包括大多數作家本人，都認為作家只是所有參與書籍製作的工匠中的一份子。
自17世紀下半葉，書籍出版的利潤空間逐漸增大，出版商（最早是倫敦書商行會）開始通過主張作者和寫作的特殊地位來謀求新的行業特權，以代替原先的皇家特許權。在這一背景下被後世譽為“版權法之母”的安娜法（Statute of Anne）得以降生。著作權登上歷史舞台的帷幕拉開了。之後，作者與出版商之間的矛盾日益尖鋭。作家們不再滿足於出版商給予的微薄報酬，開始與他們爭奪書籍帶來的巨大利潤。此時作者和創作的特殊性進一步被強化，這在華茲華斯（Wordsworth）的看法中得到集中表述：
天才的唯一證據是出色完成有價值的工作，而且以前所未有的方式完成。什麼是高尚藝術的天才？為着人類的愉悦、榮耀、完善，開拓人類的感知世界，這是唯一可靠的標識。天才就是把新的元素添加到智識世界裏，要不然，就是前所未有地運用原來的客體，又或者，是他使用材料的某種方式產生了前所未有的影響。
通過對特殊才華的強調，作家要求提高他們寫作的報酬，更重要的是，加強他們對於自己的作品的控制。在這一斗爭過程中，我們發現了“獨創性”如何注入“作家”，作家如何成為“天才”。獨創性的英文“original”本有兩層意思，原先指的是“原初的、本來的”，文學創作的古典觀認為，所謂獨創是指秉承古人光輝偉大的精神加以運用。但到了18世紀以後，獨創性慢慢被闡釋為關於創作客體或創作手法的前所未有的、全新的創造。獨創性和個體意義上的作者開始浮出水面，並在其後的著作權歷史上扮演着最重要的角色。
由此，無論從東、西方的歷史來看，個體獨創論的提出都既不是歷史的真實總結，也不是因為文藝創作活動本身出現了根本性的轉變，而是近代以來資本、市場與文藝創作及傳播結合之後的結果，這個轉變導致了現代文化私有產權的興起。要順應這一形勢，現代著作權法必須書寫新的作者-作品關係，這才是個體獨創論的真正歷史成因，也就是弗萊在《批評的解剖》中指出的：“詩只能從詩中製造，小説也只能來自小説，這一點在文學同化於私有產業之前，本是無須多説的。”
既然作品是作者具有獨創性的勞動成果，自然地作品就應當成為作者的私人財產。進而，只有對這種私有產權進行有力保護，才能有效地調動和激發人類的創造熱情，從而促進人類物質文明和精神文明的進步。這是著作權的倫理合法性解説。因為我們業已找到了個體獨創論的歷史起源，所以我們毫不奇怪於它的這種倫理立場與洛克為現代私有產權的辯護如出一轍。
在《政府論》中，洛克認為，正是勞動使一切東西具有不同的價值，從而使物品脱離自然狀態，而且上帝創造世界既然是為了人類的福祉，便應當認為上帝是要把世界交給“勤勞和有理性的人們”而不是好事吵鬧和紛爭利用的人來利用的，私有產權正是符合這一意圖並保證勤勞的人們可以積累和擴大他們的財產。
約翰·洛克
依照這一邏輯，我們可以得到以下推論：
必須給予人們足夠的激勵方能使他們願意投入到勞動中去，而對於不能帶來直接物質產出的文藝創作活動更是如此。這是現代著作權的倫理主張之一。
其二、既然作者做出了獨創性的勞動，他便應當是“勤勞而有理性的”、具有創造力的、從人羣裏脱穎而出的優秀分子，他理應得到特別的尊重和法律保護。
其三、因為文藝創作是具有獨創性的勞動，它要求特別的天賦，所以理應優於其它一般性的重複勞動，法律應對其進行更加充分的保護。
其四、因為作者是具有特殊天賦和才能的人，文藝創作是高於一般勞動的具有獨創性的特殊勞動，分工就應當被鼓勵，因為只有實現腦力勞動和體力勞動的分離，才能使特殊的作家羣體專門從事文藝創作，從而創造出更多的社會財富。（作者的突出本身就是腦體勞動分離的結果。）從贊成分工這一點來説，現代著作權的倫理主張又是從亞當·斯密那裏搬字過紙抄來的，是對當時新興的資本主義生產關係的一種合理化解釋。
五、反個體獨創論的歷史實踐
但是，著作權的上述主張可能存在着內在的緊張。我們在論證區分改編和創作的困難時已經提到，文藝創作來源於生活。那裏就隱隱地透露出一些不和諧的聲音：被逐漸對立的腦體勞動和日益細化的職業劃分切割成碎片的生產生活會不會阻礙文藝創作的創造力？本部分將結合《船歌》案的事實更詳細地展開論述，展現歷史上來自實踐和理論兩方面的對個體獨創論的倫理主張的挑戰。
從《船歌》以及她的前身《想情郎》、《狩獵的哥哥回來了》來看，其創作都與赫哲族人民的生產生活有着密切聯繫。而赫哲族民間流傳的説唱文學形式“依瑪坎”、“嫁令闊”、“赫呢哪”，都是詠唱打漁、狩獵、愛情、婚娶、節慶、祭祀等生產生活內容的作品，男女老少都能觸景生情，即興編唱。
“無論是在苦難的歲月裏，還是在歡樂的喜慶吉日，在網灘上，在密林篝火旁”，人們圍坐一起，為歌手説唱的英雄事蹟讚歎、歡笑、哭泣，又或是婦女們“坐在油燈下縫針線、熟皮子的時候，或在山崗草原採摘野菜、野果的時候”隨意吟唱一訴衷腸。這裏沒有職業的作家，所有人又都是作家，文藝創作不是一門職業，卻是人們生活必不可少的一部分。在這點上魯迅先生説得最真切：
詩歌起於勞動和宗教。其一，因勞動時，一面工作，一面唱歌，可以忘卻勞苦，所以從單純的呼叫發展開去，直到發揮自己的心意和感情，並偕有自然的韻調；其二，是因為原始民族對於神明，漸因畏懼而生敬仰，於是歌頌其威靈，讚歎其功烈，也就成了詩歌的起源。至於小説，我以為倒是起於休息的。人在勞動時，既用歌吟以自娛，借它忘卻勞苦了，則到休息時，亦必要尋一種事情以消遣閒暇。這種事情，就是彼此談論故事，而這談論故事，正就是小説的起源。
在傳統社會里，文藝創作與生產勞動正是這樣密不可分的。生產勞動是文藝創作的源泉，文藝創作是從事生產勞動的人們內在的精神世界的表達。當文藝創作與生產勞動渾然一體的時候，個體獨創的作者-作品觀念無從產生。所有的神話傳説、民間故事、歌謠，都在抄襲、借用、模仿、改編中進行着生生不息的創新，經過一代代人傳下來，一代代人修改，使本來簡短樸野的素材變得美麗曲折，道德的教訓，膚淺的哲理也加了進去，慢慢就成為民族文學的泉源。
這種實踐有力地反駁着個體獨創論。後者的倫理基礎在於：只有強調獨創性，給予作者對於作品的精神性和物質性權利，才能夠激勵創作，增加人類精神文明的財富。這種倫理訴求貌似高度肯定了創作活動和創作主體，實質是把創作活動異化為創作主體自身之外的存在，是對創作活動和創作主體的同時貶損。當勞動必須由外在激勵扶持時，勞動就成了一種“人類為了生存和滿足其基本需求必須做的苦工”。
但我們已經看到，傳統民間文藝創作的動力不在於個體的權利保護，而在於文藝創作本身就是人類生產勞動的一部分，是人作為實踐主體的內在需求。而且，在傳統社會里，人是作為一個完整的整體存在的，他既是生產勞動的主體，又是文藝創作的主體，他既從事體力勞動，又從事腦力勞動，他既不是作家，他同時又是作家，他的創作成果從未得到私權的保護，但他的創作熱情從未消失，而他（們）的創作從古到今源源不斷地為人類提供着精神食糧。
在與傳統社會的對照中，我們反而尷尬地發現，現代文明的許多癥結的發生，正與文藝創作成為職業和機械的個體獨創論支配下過於嚴密的私權保護有關，它改變了原來的文化傳播方式，法權意識勢必導致人與人之間的關係契約化，這意味着“人們終於不得不用冷靜的眼光來看他們的生活地位、他們的相互關係”。而此種格局包藏着內在的倫理問題，它意味着文藝創作成為文藝工作者謀生的手段，意味着文藝創作市場化，意味着文藝工作者日益脱離生活，意味着腦力勞動與體力勞動的分離和對立，意味着文藝工作者不再是傳統社會中那種完整的人。一句話，意味着人的異化。
最早對這種異化的危險進行了系統論述和批判的人，是馬克思。他在《1844年經濟學哲學手稿》中寫道：
由於私有財產體現在人本身中，人本身被認為是私有財產的性質，從而人本身被設定為私有財產的規定，就像在路德那裏被設定為宗教的規定一樣，因此在人之外存在的並且不依賴於人的——也就是隻應以外在方式來保存和維護的——財富被揚棄了，換言之，財富的這種外在的、無思想的對象性就被揚棄了。由此可見，以勞動為原則的國民經濟學表面上承認人，毋寧説，不過是徹底實現對人的否定而已……它十分片面地，因而也更加明確和徹底地發揮了關於勞動是財富的惟一本質的論點，然而它表明，這個學説的結論與上述原來的觀點相反，不如説是敵視人的……
分工是關於異化範圍內的勞動社會性的國民經濟學用語。
勞動一旦被承認為私有財產的本質，分工就自然不得不被理解為財富生產的一個主要動力……
因此，馬克思、恩格斯把亞當·斯密視為國民經濟學的路德才顯得如此深刻。在馬克思那裏，勞動是人在改造物質世界的同時認識和改造自身的高貴的實踐過程，而私有制和分工卻是造成人的異化的罪魁禍首，只有消滅私有制和私有觀念，才能消除異化的現象。
郭頌等人創作《船歌》的1960年代所施行的文藝政策是上述倫理主張的歷史實踐。因為民國時期實施的著作權法是代表着西方資本主義的立場的，新中國的政法建設的任務，就是要埋葬民國的舊法統，破除資產階級法權，建立一個新社會。這一革命在文藝領域裏首先要重新認識勞動作為人的實踐的本質以及文藝創作與生產勞動的關係。人民生活，包括生產勞動，是一切種類的文學藝術的唯一源泉。因此，文藝作品的產權毫無疑問地應當屬於人民：“文藝從它濫觴的一天起本來就是人民的，……它們是被集體創作，集體享受，集體保有。”
飲水思源，作為直接創作者的文藝工作者，不僅不應貪天功為己有，認為文藝作品是個人獨創的成果，而且要深入羣眾積極進行自我改造，認識到個人主義思想的錯誤，認識到長期脱離生產勞動的危險，因為那才是導致文藝創作的源泉和動力逐漸幹竭的真正原因。於是就有了“工農羣眾知識化，知識分子勞動化”的提法和做法。1957年以後，文藝工作者大批下鄉下廠，以普通勞動者的姿態參加生產勞動，正是要反對個體獨創論關於創作神秘化和腦體勞動分工有理的倫理主張，把異化的人重新改造成健全的人。
上述文藝路線還提出要打破個體獨創論和分工帶來的階級分化，必須徹底改革稿酬制度。“稿酬問題，是關係到作家、藝術家、知識分子的生活方式和世界觀的改造的一個重要問題。為了加強知識分子與工農羣眾的結合，鼓勵文藝工作者的創作積極性，同時又儘可能防止產生特殊階層的危險，目前亟需對我國現行的稿酬制度加以改革”。“如果不對現行的稿酬制度進行改革，不但對文藝學術的健康發展不利，對逐步消除資產階級法權殘餘首先是腦力勞動和體力勞動的差別，也極為不利，甚至還有形成脱離工農羣眾的特殊階層的危險。”在這一思路下，新中國迅速摒棄了原先參考前蘇聯版權法制訂的一系列關於出版和著作權保護的暫行法規，代之以一場社會運動形式的文藝革命。
《船歌》正是這一運動中的產物。1950、60年代，郭頌在音樂界嶄露頭角，事業蒸蒸日上的時候，下鄉到了黑龍江赫哲族的聚居地。這給他的創作帶來煥然一新的面貌。在大量接觸赫哲族人民的民歌，深入瞭解赫哲族人民的生活後，郭頌創作出《船歌》在內的一批音樂作品，奠定了他此後在音樂界的地位和榮譽。
《船歌》用聲樂和文字真實再現了赫哲族人民在打漁勞動中歌唱新生活的歡樂心情，在全國受到聽眾的熱烈歡迎，經久不衰，被聯合國教科文組織評為“亞洲聲樂作品代表”，沒有人否認它達到了極高的藝術成就。哪怕被認定為改編，郭頌等人在《船歌》上的創作給社會帶來的貢獻，也遠遠超出大部分所謂的原創。可以想象，沒有郭頌這一批人，沒有《船歌》，很少有人會知道當時生活在中國極北地區的人口稀少的赫哲族，也很少會知道這個民族曾創造瞭如此優美的民歌。很可能，隨着現代化的推進，這些民歌早就消失在風中了。
在我看到的兩次重要的採訪中，郭頌從不諱言赫哲族人民的生活和文化對他的影響，他還談到當時由於他的貢獻，同江市要授予他榮譽市民的稱號，但郭頌更希望得到的是“赫哲族漁民”的稱號，他的名片上甚至印有“赫哲族漁民”的字樣。郭頌在赫哲族人民面前演唱《船歌》，沒有激起任何反感，卻收穫了赫哲族人民的歡迎和愛戴。按照赫哲族的風俗，由他們最年長的一位族人向郭頌敬酒，這是赫哲族對客人的最高接待，表明他們把這位客人當成自己的族人看待。郭頌談到：
我在兩次接到北京市第二中級人民法院送達的起訴書後，對《船歌》近四十年的歷史進行了一下回顧，從我們當時響應黨的號召深入基層體驗生活的過程，再一次進行了回憶。我與胡小石、汪雲才同志共同創作《船歌》的難忘歲月，我對那段時間是無怨無悔的……
像郭頌這樣回顧那段艱苦歲月仍然飽含深情無怨無悔的文藝工作者大有人在。田聯韜先生在他的書中樸實、深情、公道地回顧道：
從20世紀50年代起，在中國大地上，一批有志向的青年音樂家，走向羣眾，走向民間，他們背上行囊，帶着紙和筆（許多人到60年代才開始用上笨重的磁帶錄音機），走向祖國邊境的少數民族地區。……從北方的戈壁綠洲、內蒙草原、海蘭江畔，到南方的雲貴高原、雪域西藏、海南五指山下，處處都留下了這些拓荒者的足跡。就像是地質探礦者一樣，他們在邊疆各地採訪調查，盡力挖掘那些深藏在少數民族羣眾生活中的純樸美好的音樂，用筆和心記錄下一個個音符。就這樣，日復一日，年復一年，把美好的青春歲月奉獻給自己熱愛的事業。
勞動的神聖和光榮、為人民服務的文藝路線、集體主義的精神，塑造了全新的世界觀和人生觀，激勵着人們忘我地投入到社會主義文化建設中去，大大豐富了文藝創作的形式和內容。郭頌他們的成功，是知識分子與勞動人民相結合的成功，是人類試圖打破腦力與體力勞動對立的一次勇敢的嘗試，是社會主義新制度對個體獨創論和現代文化私有產權的公開的挑戰。
本文不是單純為這場文藝運動歌功頌德，畢竟它所隸屬的文化革命系統同樣由於自身內在的困難而失敗了，但反對對這段歷史實踐的簡單否定。只有在歷史實踐和理論的脈絡中梳理（而不是割裂）這段作者-作品關係的“變奏”，我們才能把握著作權實踐的複雜性。
六、回溯歷史，作者重生
因此，個體獨創論要贏得它的支配地位，就必須回溯歷史，改寫歷史，放逐與之牴牾的話語，重新書寫作者-作品的關係。
《船歌》案中，四排鄉政府和郭頌對簿公堂，便是現代著作權這樣一次“給作品‘恢復’作者、替版權‘找回’業主”的努力。在過去關於《船歌》的作者身份的記載中，《船歌》時而標記着赫哲族民歌，時而標記着郭頌（等）編曲，時而標記着郭頌（等）作曲，因為它本不是個事兒，作者的身份在當時是無關輕重，沒有人留心的。作者身份的放棄，恰恰是作者自我改造，爭當“新人”的開始。但時至今日，作者身份變得如此重要，因為它是著作權的主體，是著作權為人類文明保駕護航的邏輯起點。
表面看來，為爭取作者身份的郭頌敗訴了，但《船歌》案背後隱匿着的那位大寫的作者卻勝利了。勝利不在於個體獨創論成功解釋了《船歌》的創作活動，勝利在爭議雙方都開始運用個體獨創論來回顧歷史的那一刻起已經決定了，因為勞動創造權利的倫理觀念開始支配人們的想象力，樹立了它的合法地位。此後剩下的，便是大家在使用《船歌》時先去查明作者是誰，再聯繫解決著作權使用的問題，也就是前面提到的“人們終於不得不用冷靜的眼光來看他們的生活地位、他們的相互關係”。
寫到這裏，福柯意義上的“作者”已經浮出水面。作者，這著作權法上所指的“創作作品的公民”，只是社會各方在爭奪作品支配權時借來打鬼的鐘馗，是權力關係一次又一次的書寫。真正的作者，則是擁有作品支配權的那一位。
在傳統社會中，社會剩餘財富有限，有閒階層少，識字率低，複製技術落後，都極大地制約了文藝作品的生產和傳播，加上個體從屬於社羣，沒有出現現代意義上的個人私有產權，於是傳統民間文藝的作者始終處於混沌狀態。到了西方近現代，受教育水平提高，書籍市場日漸擴大，複製手段也大大提高，新的利益必須得到重新分配，個體獨創論才應運而生，為文藝創作與新興的資本和市場相結合提供了倫理話語。而人們在對個體獨創論的反思性實踐中，又提出了與之相對的“作者”觀念。可見，在每一次社會變遷中，只要圍繞文藝作品形成了新的利益格局，“作者”就會擁有新的身份和地位。
現在我們又一次來到了歷史的關口。
一方面，文化產業中的跨國資本寡頭把個體獨創論極端化，抹殺文化為全人類共同創造並應為全人類自由享有的本來面目，並逐步劫持了著作權法律制度，一再擴張“作者”的權利，使著作權制度有喪失平衡個體與公共利益功能的危險。學界已有研究表明，當今國際的知識產權（包括著作權）法律制度，是西方尤其是美國，而且尤其是美國的資本寡頭們劫持民意強勢推行的標準。
同時另一方面，自人類社會進入互聯網新紀元以來，信息的生產、傳播、交流呈現出前所未有的局面，互聯網上著作權糾紛烽煙四起，正告示着新格局與舊制度之間激烈的衝撞。是新“作者”誕生的時候了。
互聯網上著作權糾紛烽煙四起……
中國傳統民間文藝遭遇的“作者”身份的尷尬，猶如一面鏡子，照出西方發達國家推行知識霸權政策的面目。
改革開放時期的中國著作權法律制度的呱呱墜地，最早的具體起因是1978年英國出版代表團來訪和1979年《中美高能物理協議》簽訂及中美貿易協定商談過程中，美方一再提出版權保護的問題。其後，美國更藉助“特別301條款”等單邊制裁的手段，操縱談判，強迫各發展中國家接受對美國有利的知識產權政策。
在這樣的背景下，新中國的著作權立法從日程到內容都不可避免地帶有被動的色彩，如2001年對著作權法的修訂，很大程度上就是為了適應加入世界貿易組織的進程。因為外在的壓力，著作權立法在考量中國實際國情時不免時時受到掣肘，這部分導致了著作權法成為爭議極大，在全國人大常委會審議時間最長的一部法律。在傳統民間文藝保護的問題上，囿於西方著作權法的既定框架，立法便深感無力解決並只好暫時束之高閣。《船歌》案中的作者-作品問題，反映出中國著作權立法被動接受西方著作權法律框架的歷史痕跡。
因此，回顧《船歌》的創作歷史，反思個體獨創論的真正意義不在破壞，而在重建。既然個體獨創並非文藝創作的真實源泉，那麼我們也不必用天賦人權的觀念去神化著作權，它應當只是保護創作和協助作品流通的法律工具；既然作者只是各方爭奪作品支配權的一面旗幟，而真正支配作品的權力主體並非作者，著作權的倫理基礎便應從創造立場轉向分配立場，“走下‘鼓勵創造’的神壇，步入‘分配利益’的俗境”，而著作權革新的目的在於矯正現有分配格局下的不公平。
在互聯網技術造成的新局面下，在中國國力日益強大的條件下，打破國際資本寡頭壟斷的產權制度和意識形態神話，再掀起一場著作權的革命，恢復被貶損的勞動和勞動主體的地位，是中國法制建設擔負的前人從未做過的光榮使命。傳統民間文藝的保護，可以成為啓動這一浩大的法制工程的起點。
至於具體實施方案，維基百科(Wikipedia)和知識共享（Creative Commons）的實踐或許能給予我們啓發。這種基於從自由軟件運動發展而來的“著佐權”（Copyleft）觀念的方針政策，試圖在不與現行著作權基本框架直接衝突的前提下，用自由協議的方式要求演繹作品保持與原作品的自由使用方式，最終促進創作自由。
在傳統民間文藝保護上，能否由國家和政府牽頭，蒐集傳統民間文藝資源，建立民間文藝數據庫，在承認著作權制度的前提下，根據實際情況設計不同的許可協議，即任何人可以自由、無償地使用該數據庫中的資源，但必須承諾以同樣的方式與他人共享（share alike）利用該資源創作的演繹作品？這樣，人人為我，我為人人，被割裂的文藝創作又有望回到流淌不息的文化長河之中。這既是對中國傳統文化的發揚光大，有利於落實建設文化強國的戰略目標，也將是中國對著作權制度文明做出的一大貢獻。
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