陳端洪：解讀修憲

十九屆二中全會審議通過了《中共中央關於修改憲法部分內容的建議》，中國共產黨第十九屆中央委員會第二次全體會議公報指出，“黨的十九大對新時代堅持和發展中國特色社會主義作出重大戰略部署，確定了新的奮鬥目標。為更好發揮憲法在新時代堅持和發展中國特色社會主義中的重大作用，需要對憲法作出適當修改，把黨和人民在實踐中取得的重大理論創新、實踐創新、制度創新成果上升為憲法規定。”

黨的十九屆二中全會公報將修憲正式提上日程。就此，法意讀書採訪了北京大學法學院憲法學教授陳端洪老師，為我們解讀此次修憲。

陳端洪教授

問：“明者因時而變，知者隨事而制”，憲法的修改通常是因為時勢出現的重要變化。此次修憲的依據在中共中央政治局會議中表述為“黨中央從新時代堅持和發展中國特色社會主義全局和戰略高度作出的重大決策”，如何理解此處的“新時代”？

答：憲法修改，都是因應新的形勢而進行的積極變遷。每一次修憲，都處在歷史的某個轉折點上。本次修憲所處的“新時代”，就是十九大報告所説的國家發展的歷史新方位。

新時代，從描述的意義上説，有兩層意思。一是相對於近代以來的國家命運而言的，中國沒有垮掉，而是真正強大起來了；二是對比世界範圍內的社會主義實踐而言的，社會主義雖然在上世紀末遭遇了致命危機，但中國走出了一條自己獨特的發展道路，為解決人類問題貢獻了中國智慧和中國方案。

新時代，從規範的意義上來説，就是新使命、新作為的意思。這層意思，用一句古話來説，就是“周雖舊邦，其命維新”。用今天的語言來説，就是要有科學的歷史觀和革新意識。描述意義的新時代是一個歷史判斷，規範意義的新時代是一個決斷，正確的歷史判斷是正確決斷的基礎和前提。新時代的特點可以概括為兩個字：強國。

學憲法的人有一個基本信念：結構決定功能。易言之，就是認可這樣一個邏輯：良憲——善治，即是説，良好的憲法導致善治，有善治的地方必有良好憲法。根據這個邏輯，難道能説，中國的成功與中國憲法沒有關係嗎？我們真的應該認真地總結一下我國憲法。同樣根據這個邏輯，我們更應該思考，面對新的形勢和任務，我們需要什麼樣的憲法，或者需要對現有憲法做哪些改變。

問：憲法的變化背後有力量的推動，制憲權是一種構型的能力，那麼如何準確識別和把握這種力量，適時地作出政治決斷？易言之，為什麼選在這個時間點進行修憲？

答：關於修憲，關鍵要理解這種權力的本質。一般認為，修憲區別於制憲，是一種憲定權，要在憲法的框架內完成。這沒有什麼不對的，但如果僅認識到此為止還是不夠的。我更傾向於從制憲權的意義來界定其本質。修憲權屬於制憲權的範疇，就像法律修改權屬於立法權的範疇一樣。從這個意義上説，憲定權不包括它。由於制憲權不（適合）輕易出場，為了解決憲法秩序的安定與變革的緊張關係，才把修憲權作為一種特殊的憲定權，（往往）賦予特殊的機構以特殊的程序來行使。

制憲權一般理解為制定憲法的權力，這是一種形式主義法學的理解。從實質上説，制憲權是一種構型的權力，是一種創造性的力量。它是權力，也是力量，因此，是權力的權力。作為權力，當然要由代表者來行使；作為力量，它存在於社會之中。制憲權的代表者最大的智慧，就是如何洞察、吸納、代表社會的那種流變的、“日日新”的自我型構的力量。

你問，如何準確識別和把握這種力量，適時地作出政治決斷？

我沒有答案。因為這是真正的立法者的實踐智慧，你我皆凡人，無非表達一點個人願望罷了，或者説是註定要被代表的制憲力量的一個構成因子。對於這個問題，我們要多看憲法史。遠的，外國的可以看大憲章，中國看什麼呢？我的選擇是看商鞅變法。近的，外國的例子，成功和失敗的，多的是。中國也不少，我最喜歡思考的是兩個例子，一個晚清變法，第二個是文革。今天回過頭來，我們也許能説出一點道道來，但若處在當下，幾人能準確識別社會構型的力量？更不用説去把握這種力量了，那是英雄造時勢的事。

你問，為什麼選擇當下這個點進行修憲？

邏輯上最簡單的回答，就是，十九大之後修改了黨章，相應地，憲法也需要進行一些必要的修改。至於具體的理由，我們還是等正式的修憲建議公開後再説。

邏輯比較複雜的回答需要一步一步往前推。就是要先問，為什麼要修改黨章？從這個問題再往前推，問：為什麼十九大報告説我國進入了一個新時代？其實答案都在報告裏。

問：政治局會議指出修改憲法的四個原則，如何理解這四個原則？

——（政治性）堅持黨的正確領導，堅持中國特色社會主義法治道路，堅持正確政治方向

——（程序性）嚴格依法按照程序進行

——（人民性）充分發揚民主、廣泛凝聚共識，確保反映人民意志、得到人民擁護

——（專業性）堅持對憲法作部分修改、不作大改的原則，做到既順應黨和人民事業發展要求，又遵循憲法法律發展規律，保持憲法連續性、穩定性、權威性

答：你把第一個原則叫做政治性，不能算錯，但欠準確。其實這是關於制憲權的代表權的一個表述。僅僅把修憲要堅持黨的領導叫做政治性原則，把問題的實質模糊化了。在中國，主權有兩個代表機制，一個是共產黨，一個是全國人大。兩個代表機制的關係是，黨中央領導全國人大。因此，我們也不妨稱前者為政治主權代表，後者為法律主權代表。無論制憲還是修憲，中國都實行三道程序，一個是黨內程序，一個是人大程序，一道是人民參與程序。

你把第二個原則叫程序合法性，嚴格地講也不準確，應該叫合憲性。制憲權是超越於法律的，因此，沒有一種程序法可以約束制憲權。這不是説制憲者不需要程序，而是説，它可以自立程序。修憲權是一種特殊的憲定權，是制憲權主體的一種特殊授權，受制於既有修憲程序，這個程序由憲法規定。

你把第三個原則叫做人民性，這個原則屬於一個程序原則，但根源則是實質性的。為什麼修憲要民主？因為主權或制憲權在於人民。

你把第四個原則叫專業性，這不妥。理論上這叫修憲權的有限性。如果修憲權沒有限制，那就和制憲權混淆了。我國修憲有兩種類型，一種叫全面修改，一種是修正案。第一種在形式上如同制憲，但仍然叫做修憲，為什麼？因為國體不變。第二種如同法律修正案。這一次選擇第二種形式，這種形式有利於“保持憲法連續性、穩定性、權威性”。

問：監察體制改革對本次修憲內容可能產生的影響？

答：你問監察體制改革對修憲有什麼影響，這個問題提得既很切合中國實情，也不準確。中國以往的經濟改革都是在現有憲法不變的情況下開始進行，到了某個階段再修憲，所以有人提出良性違憲的説法。我曾經有個解釋，把這個現象叫做中國修憲的兩個階段的時間差。什麼意思呢？中國有兩個制憲權代表機構，一個是黨中央，一個是全國人大。改革開放往往是黨中央先出台新的政策，經過實驗再啓動修憲程序。這中間有個時間差。這是中國憲法的一個非常特殊的現象。憲法修改，不能簡單地看成是改革的影響所致，而應該把改革與修憲看成一體，把修憲看成改革的一部分。

這次監察體制改革，屬於政治體制改革，直接關係到權力配置和公民的權利。因此，從一開始就是一個憲法問題。是否需要修憲，那要看改革的幅度有多大。

在沒有看到正式修改憲法的建議之前，我可以從理論上做一點闡釋。

中國憲法學一個理論難題是如何論述權力的組織原則。西方講分權，我們反對三權分立，但不能迴避權力的劃分。三權分立的分，是分離的分（separation），權力劃分的分，叫division，後者在古代就有的，三公九卿制不就是嗎？我們憲法學者在思維上受三權分立的影響太深，想不出別的劃分法，或者拒絕接受別的劃分法。

其實，三權分立既是邏輯自洽的，也有其侷限，自洽與侷限都在於一點，那就是法治國思維，把國家簡化為法律秩序，因此有立法、行政、司法。這是一個理想模型。可是，這不符合西方國家的實際。國家對外權怎麼解釋？算作行政權的一部分了。軍事權呢？也被當做行政權了。這兩個權力違背了“行政即法律的執行”的信條。資本主義國家都實行私有制，但國有資產也不少，國企也不少，國家作為財產權的主人，我稱之為“財主”，這算哪一權？更不用説，行政國出現以後的行政立法、行政司法這類悖論式的説法了。西方有很多學者就攻擊其違憲。

美國耶魯大學艾克曼教授説，二十世紀談分權，唯一的理論貢獻是孫中山的五權憲法。其實，如果他擺脱自由主義憲法觀的束縛，從權力劃分的角度客觀地來觀察的話，應該承認，二十世紀最突出的憲法權力現象非社會主義憲法莫屬。究竟如何去描述？我對中國憲法權力有一個劃分，立法、行政、司法都有，除此之外還有軍事權、外交權、文化與意識形態權、監察權、組織權、國家財產權。以上共計九項。如果再加上修憲權的話，共十項。

在中國，監察權為什麼是一項獨立的權力？這個獨立是功能分類意義上的獨立，不是體制性的，也不妨稱為權能。孫中山先生從古代歷史找根據，我們當代則應該從黨的領導這個根本的絕對憲法原則中去找根據。

古代實行君主主權，君主如何知道官僚體系是否忠誠呢？自然發展出了御史制度。新中國實行黨的領導，黨首先就要管好黨，黨如何知道各級組織和黨員是否忠誠呢？很自然地發展出紀律檢查制度。憲法學是否將這種權力當做一種獨立的憲法權力或權能，都不能否定它存在的客觀必要性。我理解修憲如果涉及這一項內容，無非有兩個用意。一個是明確監察權是一種類型的憲法權力或權能，另一個是，打破以往的黨內監察權與檢察院調查權、公訴權的界限，一體納入法律的範圍，走向規範化。

問：“避免制憲權大規模出動的兩種方式分別是合憲性審查和修憲，修憲是在無法依靠解釋解決問題的時候進行，那麼合憲性審查作為修憲的前置是否可能？為什麼偏愛用修憲而非合憲性審查？

答：這個問題有點依賴西方憲法發展模式。首先，我要交代一句，合憲性審查的功能不僅僅是憲法變遷。不從這個角度看，也可以論證其必要性。

憲法變遷，究竟用什麼模式？是修憲好還是合憲性審查好？或者説，窮盡合憲性審查，不得已再修憲是否應該是一個普遍的模式？我有兩點看法，可能會遭到很多學者的反對。

一個是，我認為窮盡合憲性審查，不得已修憲是普遍的原則。第二個是，這個原則在一定程度上得到普遍奉行，只是方式有別、程度有異，一些國家沒有合憲性審查的概念與專門機制。在任何一個國家，如果實行革新，都會有人問這是否與以往的做法或者原則相違背，中國話叫是否有違祖制。合憲性審查走的是形式主義法治的道路，這意思是説，有一套程序、有法律推理的形式。這是成文憲法以後出現的，相對於人類社會普遍存在的政治爭論模式是一個發展。

中國為什麼沒有走向合憲性審查為主的模式呢？這與中國憲法的特點有關。學中國憲法，如果只瞭解憲法文本，甚至只關注其中的規範性內容，是遠遠不夠的，必須認識到共產黨的領導是第一憲法原則，必須瞭解黨的領導體制。這一部分內容，我稱之為政治憲法。建立合憲性審查制度，要解決幾個問題：誰來審查？審查誰？以什麼為標準？中國如果發展合憲性審查，必然採取獨特的模式。

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