黃宗智：中國正義體系的三大傳統與當前的民法典編纂

【內容提要】廣義的中國正義體系是由三大傳統組成的。一是來自古代的“中華法系”傳統，包括其非正式正義體系，特別是社區的調解體系。同時，行政與法律長期交織，如今仍然非常明顯。二是清末民國以來從西方，尤其是大陸法系移植過來的成文法律，包括其權利理論和話語，以及經過法律邏輯整合的眾多法則和條文。這是主宰當今民法典編纂的主要傳統。三是20世紀中國革命的傳統，包括其黨國政治體制和社會主義話語，至今同樣仍然十分明顯。同時還有其與另兩大傳統相互作用而形成的大規模“半正式”調解，主要是法院調解和行政調解。當前，在民法典的編纂中，法學家們主要只關注成文法律，大多是從西方引進的法律，但如果從長時段的歷史視野和實際運作的正義體系來看，長遠的民法體系建立，必須同時關注到傳統與革命兩大傳統，必須考慮到如何處理引進的成文法律與其他兩大傳統的關聯問題，這既是因為其實際存在於司法實踐中，也是因為唯有綜合三大傳統才有可能真正認識到並建立中國法治的“特色”。

【關鍵詞】“習慣法”,法史研究,非正式、半正式與正式正義體系,產權中的“家”與“個人”,“黨”與“國”以及“政”與“法”

問題

廣義的中國正義體系是由三大傳統組成的。一是來自古代的“中華法系”傳統，包括其非正式正義體系，特別是社區的調解體系——今天，在全社會每年共約1000萬起（有記錄的）糾紛之中，每兩起仍然有一起是通過社區“人民調解”解決的（見表1）。而在西方，真正的中國式的和解，最多隻達到法院處理案件中的幾個百分點（在美國低於2％；在調解更為發達的荷蘭，也才3％）。再則是中華法系中的行政與法律的長期交織，如今仍然非常明顯。二是清末民國以來從西方，尤其是大陸法系移植過來的成文法律，包括其權利理論和話語，以及經過法律邏輯整合的眾多法則和條文。這是主宰當今民法典編纂的主要傳統。三是20世紀中國革命的傳統，包括其黨國政治體制和社會主義話語，至今同樣仍然十分明顯。同時，還有其與古代和引進的兩大傳統相互作用而形成的大規模“半正式”調解，主要是法院調解和行政調解——在其近年處理的年均約1500萬起糾紛中，每三起有一起是調解結案的（見表1）。也就是説，當前的正義體系在實際運作的層面上，明顯同時含有以上三大傳統“多元”的方方面面，其間既有分別並存，也有互補結合，更有相互作用和融合。當然，也不可避免地帶有拉鋸、摩擦、碰撞、矛盾，包括濫用和腐敗。

筆者這裏所採用的正義體系／（廣義）法律體系概念，是個遠比國內一般通用的狹義的“法律”範疇要寬闊得多的範疇。對“法律”一詞最狹窄的理解當然是只指國家成文法律，也就是如今通過全國人大正式頒佈的法律。但即便是使用狹義“法律”概念的人們，也會同時考慮到中央和地方性的行政法規以及政府各部門和地方政府的行政規章。筆者強調的則是，在成文法規的條文之外，我們還需要考慮到其實際運作，不然，只可能被限定於法規的表達／話語層面，無視其與社會實際相互作用的司法實踐層面。更有進者，因為成文法規只是維護正義和解決糾紛機制的一個部分，我們還需要納入非正式正義體系（民間／人民調解）以及半正式的糾紛解決機制（行政調解和法院調解）。******同時，因為在中國的黨國政治體制下，“政”與“法”緊密交織和纏結，缺一不可理解，我們必須考慮到其間的關係。**不然，也不可能看到正義體系的整體。

有的讀者也許會感到以上對“正義體系”的定義有點過分寬泛。這裏需要説明，如今代表全球視野的“世界正義工程”（World Justice Project，簡稱WJP），及其每年發表的、影響極大的關於全球主要國家正義體系的量化衡量指數和排名，所採用的概念和上面簡單總結的對“正義體系”的理解是基本一致的。首先，世界正義工程原定的八大範疇便明顯包括政法體系的整體及其實際運作，包括從使用者的角度來衡量法律體系。而且，世界正義工程早已認識到，西方由於其正規法庭費用過分昂貴、訴訟過分頻繁，從20世紀70年代開始已經相當普遍開始建立“非訴訟糾紛解決”制度（Alternative Dispute Resolution，簡稱ADR）。因此，世界正義工程早已把非訴訟糾紛解決制度納入其對各國正義體系的衡量，目前是把其置於第七範疇“民事正義”（Civil Justice）之下。但同時，世界正義工程也已認識到其之前基本無視農村而把調查點完全集中於每個國家的三大城市的不足，因此決定今後要納入農村的研究和指數。更有進者，世界正義工程也隱約認識到西方的非訴訟糾紛解決制度並不足以涵蓋非正式正義（informal justice），因此決定把非正式正義添加在原先的八大範疇之上作為第九個要具體估量的範疇。雖然目前它尚未真正把第九個範疇納入其總估量數據，真納入的話，應該會對中國和歷史上受中華法系影響的其他主要東亞國家——特別是日本和韓國——的估量起到重要的作用。世界正義工程代表的對“正義體系”的理解，可以説是當今國際法學的主流和前沿。筆者已撰文詳細論述過以上簡單總結的各點，在此不再贅述。（黃宗智，2016a）

但是，中國今天的法學界絕少採用整體化的“正義體系”視野。如今，在民法典的編纂過程中，法學家們主要只關注成文法律，大多是從西方引進的法律，其重點在“與國際接軌”和“完善市場經濟”等國家主要戰略決策，並沒有認真考慮到廣義的、整體化的“正義體系”以及其所涉及的眾多難題。我們如果從長時段的歷史視野和實際運作的正義體系來看，長遠的民法體系的建立，還必須同時關注到古代與革命兩大傳統，必須考慮到如何處理引進的成文法律與其他兩大傳統的關聯問題，這既是因為三大傳統實際存在於司法實踐中，也是因為唯有綜合三大傳統才有可能真正認識到並建立中國法治的“特色”。

固然，當前偏重仿效西方的傾向是完全可以理解的。中華法系傳統依據的是與現代西方法律體系截然不同的法理，諸如“和”“仁”“家”等道德價值，與西方現代以個人權利為核心的法理十分不同。**在中華法系“和諧”理念主導下遍佈社會的民間調解體系，與西方由個人權利觀念（以及侵權和責任）主宰的法律體系，兩者很不容易在法理上整合一致。至於當代的社會主義革命傳統則更加如此。在中國與西方十分不同的黨國政治體制下，“政”與“法”之間的關係與西方三權分立的體系顯然很不一樣。同時，解放區和毛澤東時代建立的半正式行政和法院調解體系，在中國的正義體系中起到極其重要的作用，但在西方是比較少見的。而其背後的法理既涉及傳統中華法系的道德觀念，也涉及如今的黨國體制和引進的法院體系。**如何把這一系列不同的維度整合起來是個重大的難題。目前關於這些難題的學術探討不多，部分是因為邏輯上整合的困難，部分也是因為在政治層面上分歧較深，也比較敏感。

無可置疑，在實際運作層面上，三大傳統一直都是並存的，而且展示了中國歷史中具有深遠根源的思維傾向，即認為中國這樣的文明-大國，應該能夠容納不同的，乃至相悖的、矛盾的“多元”，由其並存和相互作用，不必過分追求其邏輯上的整合。歷史上的儒、法結合，儒、佛並存，乃至於遊牧文化與農耕文化的結合等，都是具體的例子，也可以説是中國文明的一大特色。

近年來流行的“法律多元主義”一詞一定程度上表達瞭如此的思路。在該詞一般的用法中，其含義主要是事實性的描述，指的主要是不同的法律傳統、理論和體系的並存（肖光輝，2007），不帶有原來西方“政治多元主義”（political pluralism）那樣的憑藉政權多中心化來限制專制和樹立民主與自由那樣的含義，也不帶有系統綜合或整合不同的多元的含義。它主要是如今存在的實際的經驗性描述。

在筆者看來，如此的思路固然無可厚非，它是符合實際的，也是實用性的，但是，我們仍然需要對多元體系中所包含的分歧與結合、矛盾與共同點做出系統的學術探討，把其所涉及的主要難題梳理清楚。首先是為了掌握事實，並避免陷入簡單的、二元對立的非此即彼的認識和爭執：要麼全盤西化要麼全盤本土化，要麼是資本主義要麼是社會主義。那樣的話，既看不到問題的全面，也看不到其真實性質。同時，梳理清楚多元體系中的主要分歧和共同點，才有可能探討如何取長補短，如何整合或融合，乃至於超越。

筆者認為，對那樣的道路的探索，最實用可行的辦法是鑑別中國正義體系在實踐層面上已經展示的磨合。**系統梳理其中已經展示的“實踐邏輯”，會有助於我們對中國正義體系實際的理解，也有助於我們探索如何整合三大傳統來創建一條新的道路。這是本文的重點所在。**文章的討論將偏重建設性的方面，更多強調正面的結合，但也將關注到負面的短處與問題。

當前的民法典編纂工程

在“與國際接軌”、建立和完善市場經濟、“依法治國”的指導思想下，近年來的主要立法趨勢是以西化和移植為主，模仿西方現代法律，追求其中的邏輯化整合。最近幾年（2014年4月以來），在黨中央（十八屆四中全會）的指示下，更重新推動了“民法典編纂”的工程。首先，在已經制定多年的《民法通則》的基礎上，進行修改補充，爾後在之前頒佈並已實施了一段時期的部門法律——婚姻法、繼承法、合同法、物權法、侵權責任法的基礎上，來整合編纂一部比較完整的“民法典”。如今，1986年頒佈的《民法通則》已經經過修改成為新的“民法典總則草案”，並已提交全國人大常委會，（於2016年2月）由全國人大常委會法制工作委員會（以下簡稱“人大法工委”）將“草案”的“徵求意見稿”印發地方人大和中央有關部門討論。之後，由全國人大黨組向中央政治局常委會提交《關於民法典編纂工作和民法總則（草案）幾個主要問題的請示》，於6月14日得到中央的“原則上同意請示”。其後，經人大法工委按照指示修改後，形成《中華人民共和國民法總則（草案）》，並於2017年3月提交第十二屆全國人大五次會議審議通過。而後，將據此整合各部門法律，擬於2018年提交全國人大常委會審議，預計在2020年頒佈完整的民法典。（《中國民法典擬於2020年編纂完成》，2016）

法學界參與民法典編纂工作主要圍繞兩個團隊進行。一是中國社會科學院法學研究所，2000年便在梁慧星研究員領導下成立“中國民法典立法研究課題組”，召集了多個院校法學界人士於2003年編著出版《中國民法典建議稿》，並於2013年出版《中國民法典草案建議稿附理由》叢書，共八卷九冊，分別是：中國民法典草案建議稿、總則編、物權編、債權總則編、合同編（上下冊）、侵權責任編、親屬編、繼承編。2014年，更由同所的孫憲忠研究員組織“民法總則立法課題組”，兩次向全國人大提出編纂民法典的議案。

另一組法學界學術人士是2015年成立的、由第十二屆全國人大法律委員會副主任委員張鳴起，以及中國人民大學常務副校長、中國法學會副會長、中國法學會民法學研究會會長王利明領導、召集的團隊，編著了《中國民法典民法總則專家意見稿》，並於2015年6月24日正式提交人大法工委。（《中國法學會民法典編纂項目領導小組會議召開》，2015；《〈中華人民共和國民法典：民法總則專家建議稿（提交稿）〉正式提交全國人大常委會法制工作委員會》，2016）

梁慧星主編：《中國民法典草案建議稿附理由》

仔細閲讀梁慧星的著作，我們可以看到，其總體設想是構建與西方現代法律相似的民法，並且有意識地繼受西方大陸法系，尤其是德國的民法典。在梁慧星看來，古代中國沒有民法，只有刑法。因此，中國現當代的民事立法，只可能繼受現代西方的民法，特別是1804年的法國民法典以及1900年的德國民法典。其對制定民法的目的的理解是“為在中國最終實現人權、民主、法治國和現代化奠定法制基礎”。梁慧星尤其突出確立“人權”和財產權，強調保證個人人格權利並“禁止任何組織或個人侵佔、哄搶、破壞”個人合法財產，且把這個目的置於“文化大革命”的歷史背景中來理解，認為對中國來説，它相當於一個“人權宣言”。（梁慧星，2015a；亦見梁慧星，2015b，2014）

至於組織編著《中國民法典民法總則專家意見稿》的王利明，則自始便明確説明，“如果説1804年《法國民法典》是19世紀風車水磨時代的民法典的代表，1900年《德國民法典》是20世紀工業社會的民法典的代表，我國的民法典則應當成為21世紀的民法典代表之作”。其與梁慧星把中國民法典編纂工程當作繼受西方大陸法系（尤其是德國）傳統的主導思想清晰易見。王利明更加強調法律應具備“邏輯自洽”和“科學合理”性。同時，指出民法典要對應新技術——諸如信息技術和生物技術等所產生的新法律問題和需要，來制定關乎知識產權、人體器官、代孕技術等方面的法律。再則是環境危機和環境保護方面等具有21世紀“時代特徵”的法律。最後，王利明提出了一個“四步”起草方案：第一步，先起草民法典的總則；第二步，起草人格權編；第三步，起草債法總則編（並以此概括、主導合同編與侵權責任編）；第四步，彙總、完善民法典整體。（王利明，2014；亦見其之後撰寫的多篇短文，這裏不一一列出）

梁慧星和王利明雖然都提到傳統的“中華法系”，並似乎對其推崇備至，但是很明顯，兩人都認為這是個已經過時的體系，與今天的立法基本無關。（梁慧星，2015a；亦見王利明，2015）在全面引進西方法律和法學的今天，此點已經被許多法學家視作不言自明的共識。至於中國根據地時期和毛澤東時代的立法傳統，就更不用説了。

學術界對民法典編纂工程的質疑

2016年8月，筆者在中國知網搜索，查出2014年4月（中央指示編纂民法典）以來的關乎“民法典編纂”議題的相關文章共194篇，發現其中只有9篇從歷史視角提出了對主流民法典編纂的商榷意見。以下轉入關於這些近作的總結，適當響應和批評。

（一）習慣與習慣法研究

其中一種主要的意見是，中國的民法典需要更充分地考慮民間習慣，具體建議包括應該確立習慣為“法源”，對其進行大規模、系統的調查，一如清末民初兩次進行的那樣，然後把民間的習慣適當納入民法典。高其才（2016）做了尤其大量的工作，系統蒐集、整理了現存（狹義）法律條文，以及行政法規、地方性法規、部門規章、地方政府規章中有關習慣，特別是與少數民族習俗相關的材料，一一羅列。陳寒非（2015）同樣強調習慣，並提出了組織調查的具體方案。兩位作者的共識是，民間習慣以及習慣法乃是至為重要的“法源”。李喬喬（2016）則爭論民間習慣乃是中國法學的“本土資源”的主要內容。

但是，高其才等人所梳理出來的主要是與各地、各民族的特殊習慣相關的法規，在規範化層面，除了現行法律已經概括的“尊重少數民族的風俗習慣”法則之外，並沒有對其做出概念提升和法理分析，而如今的民法起草者關注的則主要是適用於全民的普遍規範和邏輯——兩者因此很不容易對接上。我們在民國時期的法律歷史中已經看到，當時的民法制定者便因為所蒐集到關於習慣的經驗證據各地不一，不可能對其中絕大部分內容做出規範概括，而放棄了原先傾向“習慣法”思路的設想。而且，實際上當時國民黨在胡漢民等人的領導下，對民間習慣所持的基本態度是排斥的，認為“我國的習慣壞的多，好的少”。（見黃宗智，2014b［2003］：53）在那樣的主導思想下，起草民法的專家們最終選擇的是如下規定：“民事法律所未規定者依習慣，無習慣者依法理”（第1條）；然後，“民事所適用之習慣以不背於公共秩序或善良風俗者為限”（第2條）。（《中華民國民法》，1929—1930；亦見黃宗智，2014b［2003］：53）這也是今天編纂民法典的學者們所持的基本態度和原則。（梁慧星，2015a；王利明，2014；亦見高其才，2016：35）

高其才等人提議的是，要確立習慣乃是或應該是成文法最終的“法源”。但問題是，即便蒐集了大量具體、特殊的習慣資料，國家法律將如何從其中抽象出對全國人民具有規範意義的法則？除了規定成文法已有的要尊重民俗的法則之外，國家法律其實不太可能對繁雜的習慣進行概括，把其提升為適用於全民的規範。而且，即便民法典原則上確認習慣為“法源”，那樣做並不能幫助解決怎樣把其具體採納到各部門法律條文中的問題。

筆者認為，要解決這個問題，我們需要採用的是不同的研究進路，需要鑑別具有較廣泛意義的習慣與比較特殊的習慣，而這樣的鑑別的最好方法其實是尊重習慣與國法互動的歷史。首先，因為那是個特殊經驗與國家法律規範之間相互作用的歷程，包含國法對習慣所做出的不同抉擇，如認定、妥協、拒絕，或聽其自然。那樣的歷史所展示的是規範與習慣的對接過程。正是那樣的歷史才足以成為制定今天法律的參照，才會對我們瞭解今天的實際有真正的幫助。

我們首先要認識到，如今法學界比較通用的“習慣法”範疇是個過分籠統和含糊不清的概念。一如筆者過去已經一再強調，這是因為它沒有清楚區別被國家法律接納和約束的“習慣”（如典權）、被國家法律拒絕的習慣（如田面權）、被國家法律不置可否對待的習慣（如親鄰先買權），以及其間眾多更為複雜的關係。（黃宗智，2014b［2003］）“習慣法”的概念則傾向簡單地把國法和習慣兩者截然分開，甚至當作對立的二元，無視兩者之間的相互作用。而實際上，兩者幾乎必然相互滲透，你中有我，我中有你。司法實踐其實常常取決於兩者之間的互動。被國家法律採納為規範的，或者是在正義體系整體的實際運作中起到了廣泛作用的，才真正是如今制定成文法律所必須考慮的傳承。

歷史上成文法演變的主要動力之一正來自條文與社會實際之間的摩擦或矛盾。當地方官員在司法實踐中遇到困難時，有的會上呈中央，建議修改現有法律或添加新例條，試圖使法律條文更好地適應社會現實。如果最終被皇上採納，便會成為新的法律條文。拙作關於清代的民法（黃宗智，2014a［2001］），以及清代與民國民法的比較（黃宗智，2014b［2003］），指出了多個如此的例子。譬如，《大清律例》律條禁止子孫在父母在世時分家，但後來，鑑於民間已婚兄弟妯娌共同生活，廣泛引起頻繁的矛盾和糾紛，立法者最終補加了一條簡單的實用性例條來適應民間的實際情況：“父母許令分析者，聽”（《大清律例》：例87-1；亦見黃宗智，2014b［2003］：21）。之後，民間已婚子女“習慣”多在父母生前便即分家。又譬如，國家法律原來認可民間的典地慣習並允許出典人無限期回贖。但後來，由於許多地方地價上漲，不少民間出典人一再向承典人索取“找貼”，不然便威脅要回贖土地，國家因此添加了新的例條，限定只允許一次性的找貼（《大清律例》：例95-3），並把回贖權限定於30年的期限（《大清律例》：例95-7）。這樣，國法與習俗達成了一種妥協，相互適應和約束。（黃宗智，2014b［2003］：59-62）如此的修改法律條文的例子不少，這裏不再贅述。

重要的是，正是那樣的例子，展示了中華法系國家法律應時而變的性質，可以把民間生活習慣規範化為法律，也可以對其進行約束或拒絕，按照司法實踐經驗而制定或修訂法律。如此的具體例子不再是簡單的習慣經驗的羅列，而是國法與習慣之間的互動。其實，這也是鑑別僅僅是特殊的習慣和具有比較廣泛影響的習慣的實例。在筆者看來，如此關乎習慣與國法互動的歷史，才是後來的立法者所需要特別關注的實際。

從這樣的角度來思考，傳統民間習慣中至為重要的其實是長時期在儒家價值觀影響下所形成的遍佈農村和城鎮社區的調解制度／習慣。它成為補助國家法律體系最主要的社會正義資源，並與國法共同組成了中華法系最基本的特色。用人民共和國的話語來表述的話，“人民調解”乃是國家正式司法制度中的“第一條防線”。但過去討論民間習慣的學者，較少關注調解這個至為關鍵的民間的正義慣習，大多要麼只關注各地的特殊風俗習慣經驗的堆積，要麼只依賴過度寬泛的概念，簡單地把民間“習慣”抽象為“民族共識”、“民族生活”、“法律源泉”或“中華文化”等概括，引用薩維尼（Friedrich Carl von Savigny， 1779-1861）和19世紀德國的“歷史法學”學派來作為自己的理論依據。（例見林斌，2014）有的更把“習慣”推向類似於德國曆史法學學派的“民族精神”（Volksgeist）概念，其背後是民族或鄉土感情多於關乎正義體系的系統思考。

至於“習慣主義”學者們為什麼多會忽視傳統國家法律運作的研究，筆者的理解是，他們多已接納瞭如今中國法學界對傳統法律的一種（幾乎是）共識——把其視作一個已經解體、不再帶有現實意義的傳統，認為它適合被置於博物館中欣賞，但不適合被援用於現代的中國社會。這因而導致對傳統法律實踐歷史的完全忽視，只關注現有的習慣。至於他們所質疑的當前的民法典編纂，當然也缺乏傳統歷史的視野。

固然，認為傳統中國法律已經完全解體並與今天的法律問題沒有任何關係的“共識”，是完全可以理解的。筆者已經一再強調，法史（legal history）領域因為近現代以來中華法系遭遇到三次沉重打擊——先是國家領導人“在列強的逼迫下，為了重建國家主權而大規模移植西方法律，幾乎完全拋棄了傳統法律”；而後是，“在現代革命運動中，從解放區時期到毛澤東時代，既否定了國民黨引進的法律，也再次否定了中國的傳統法律”；再其後，“在改革時期，再次全盤引進西方法律”——促使人們多無視傳統法律，或把傳統與現實法律視作完全斷裂了的不同體系。（黃宗智，2014c［2009］：序第1頁）因此在考慮當前的法律制定問題上，法律編纂者大多無視傳統法律體系。而一旦忽視傳統法律，便不可能認識到傳統正義體系的整體，也沒有可能把習慣置於與國法關聯的實際中來理解。那樣，也就不可能認識到今天的正義體系的實際。結果是沒有歷史的習慣研究。

如今，我們需要關注的絕對不是全盤西化（移植主義）與本土主義的任何單一方，也不是成文法律和習慣的任何單一方，而是其間的相互作用。這是歷史實際，也是今天的實際。唯有通過那樣的歷史視野，才有可能擺脱普世抽象與特殊經驗、西化與本土化的二元隔離或對立。進入實際運作的法律歷史才可能認識到今天在實踐中的法律體系和正義體系整體。只有認識到今天實際運作中的正義體系是從哪裏來的，才有可能做出對未來走向的明智抉擇。

（二）比較法與勞動法

此外，這裏值得我們特別提到的是幾篇來自“外國法史”或比較法史視野的文章，都對當前的民法典編纂議題帶有一定的啓示。譬如，何燕俠（2015）關於日本明治時期的立法經驗敍述指出：日本原先是以法國民法典為典範的，並聘請了法國專家來起草日本的民法典，基本是想全盤引進其法理和法律術語，並且在1890年便頒佈了財產、債權、證據、人事等編，預期1893年便將據此頒佈整合了的民法典。但是，這遭遇到強烈要求保存日本本土“淳風美俗”的穗積八束等法學家們的反對，他們提出了“民法出，忠孝亡”的鬥爭口號，由此形成了所謂的“延期實施派”，成功地推遲了民法典的頒佈。其後，日本改向模仿德國民法典，納入眾多本土的特色，特別是強化了日本“家父長”的權利，最終形成推延到1896年才頒佈的《明治民法》。此篇文章的敍述可以視作與上述強調關注本土習俗的學術相互呼應，目的是促使民法典編纂者更多注意“本土資源”。

此外是來自勞動法史學家們的著作。一是粟瑜、王全興關於意大利勞動法的著作，特別突出意大利把勞動法納入其1942年的民法典的經驗，而在勞動法的法理中，則特別突出區別“從屬性”勞動與“自治性”勞動的法理。（應該説明，如此的區別乃是勞動法中關乎勞動者組織工會、進行集體談判權利的重要理論依據——由於處於“從屬”關係的弱勢地位，須要集體組織來平衡。）粟瑜、王全興的用意應該是藉此案例來質疑簡單運用基於平等雙方交易的合同理論於勞動法的做法，並建議中國民法典的編纂應該借鑑意大利的經驗。（粟瑜、王全興，2015）

二是董保華的著作。他根據意大利（和荷蘭）的歷史經驗，以及德國在其1900年頒佈民法典之後，也把勞動法律納入民法，並採納了同樣區別的法理的經驗，來質疑中國今天簡單地把勞動定義為“僱傭關係”（亦即“勞務關係”）和“勞動關係”兩大類型的劃分，把勞動關係簡單視作一種權力同等者之間的合同關係，無視其“形式上平等，實質上不平等”的實際。（董保華，2016）這無疑也是在民法典編纂問題上，對主流意見提出的一種質疑。

以上學者隱約指出和批評的是，中國近年來對“非正規經濟”（informal economy，即不能得到法律有效保護，沒有或只有低等福利的經濟）的大規模依賴——主要是通過僱用農民工，也包括下崗職工，近十年來則更包括“勞務派遣工”的勞動力來減低企業成本，吸引外資和刺激中國自身企業的發展。我們知道，如此的非正規就業數量已遠超過正規職工的數量，導致了社會分配方面嚴重的不平等（黃宗智，2013），使中國的“基尼係數”（社會平等度估量係數）從1980年的3.0（China Development Research Foundation， 2005：13；亦見黃宗智，2014f： 145），上升到4.72。（C. I. A.， 2015；亦見黃宗智，2015a：27）

上述幾位勞動法學者們顯然都認為，民法典應該納入勞動法——當前的民法典編纂工程則應該成為修改現行的、作為特別法的勞動法的契機，以期使其更系統、公平地對待勞動者。他們已經相當鮮明地從比較勞動法歷史的角度提出了問題。但是，目前民法典的編纂者顯然並不打算把勞動法納入民法，起碼短期內仍將把其當作特別法來處理。而現有的勞動法在實質上允許把2.77億農民工、0.4—0.5億下崗職工，以及（可能約）0.5—0.6億勞務派遣工——佔3.93億城鎮總就業人員中的不止四分之三（詳細論證見黃宗智，2017）——基本置於勞動法律保護範圍之外。（黃宗智，2013；亦見黃宗智，2014f：第11、12、13章）這個是國家遲早必須直面的問題。

（三）兩種例外的視角

此外，這裏需要特別提到筆者從中國知網查到的兩篇比較特殊的文章。一是俞江2015年的論文，説明農民在1950年《土地改革法》之後是如何逐步失去其宅基地的權益的。原來在1950年到1956年間農民對其宅基地享有比較完全的所有權，但是，其後在集體化之下，其使用權和所有權被逐步分離開來，最終農民只具有使用權，所有權則屬於集體和國家。俞江把保護人民如此的既有權益稱作民法典編纂工程中應有的“底線”，他所希望看到的顯然是，新民法典應該再次確立農民這方面的所有權。（俞江，2015）應該説，如此的論證和分析既考慮到法律的條文也考慮到其實際運作。更重要的是，它鮮明地指出了現有政法體系，無論其在形式化的民法典中如何一再申明公民權利，在實際運作中，一些權利完全有可能被“公權力”剝奪。

如此的批評所指出的其實也是，我們不可能把物權法憑藉西方的權利和形式主義法律理論而從國家的行政體制及其“政”與“法”之間的關係完全隔離開來。即便是採取“多元”並存的思路，仍然不可避免地要考慮到兩者之間的關係及其在運作之中的實際，不能憑藉權利話語來混淆實際。

再則是謝鴻飛的文章。謝鴻飛採納的是“複雜社會”與複雜法律體系匹配的歷史與社會觀點。首先，他指出，民法典編纂所效仿的邏輯上整合的、體系化的民法典乃是源自18—19世紀的農業＋工業社會的產品。如今，在後工業社會時代，伴隨一系列適應複雜社會實際的特別法的頒佈，之前的民法典一定程度上已經成為一種特別法之外的“剩餘法”。西方法律建構實際上已經經歷了“法典解構”（de-codification）的過程，雖然之後也有一定的“法典重構”（re-codification）趨向。不言而喻的是，對當前自以為在編纂劃時代的、代表21世紀典範的邏輯化、體系化民法典的學者們的觀點來説，這是一種來自歷史視野的提醒和警示，指出他們那樣的主導思想實際上是與當前的國際趨勢脱軌而不是接軌的。固然，謝鴻飛也為其做出辯護，指出中國的民法因為尚未經過西方18—19世紀的“法典化”階段，因此如今還需要先這樣做並獲得其所附帶的效益——譬如，法律可預測性所附帶的促進市場經濟發展的效益。（謝鴻飛，2016；亦見謝鴻飛，2013，2014）

謝鴻飛還指出，中國現有的法律體系反映的是一個高度依賴特別法的進路。在中國現行的民法特別法中，其實有不少“管制性的規範”類型的條文，絕對不簡單是來自西方的“自治性”的“私法”傳統。而且，在特別法中，譬如“勞動法和消費法”，則是“源自依據政策考量而制定的特別法”。那樣的法律不適合納入民法典，因為它們會“侵蝕私法自治理念”。這也可以被理解為對民法典編纂者們心目中的規範化、普世化意圖的一種質疑。（謝鴻飛，2016：22）

謝鴻飛的文章構思比較複雜，反映了其對複雜社會和法律體系的理解，其論點有時不完全鮮明，但是細讀其字裏行間的含義，其實具有相當豐富的對民法典編纂主流意識的質疑和批評，或起碼是要寬闊得多的視野。以上僅是筆者這裏想要特別突出的兩個方面。（謝鴻飛，2016；亦見謝鴻飛，2013，2014）

（四）法史研究與民法典編纂

根據以上學術文章，我們可以看到，總體來説，從事“法史”研究的同仁在民法典編纂問題上較少發出聲音。在筆者搜出的論作中，居然沒有一篇從傳統法律歷史視角來對梁慧星、王利明等主流意識提出商榷的文章。這個現象應該和法史領域（不僅是移植主義的學者，也是法史研究人員自身）長期“習慣”於“中華法系”“已經解體”並與現實無關的“共識”相關。這當然與上述的中華法系在近現代所遭遇的，由於國家領導人一再拒絕傳統法律而導致的三次沉重打擊相關。

在中國一百多年來因“落後”而受到凌辱和侵略的經歷下，把“現代化”視作當務之急，因此要求“全盤西化”，進而促使法學界完全拒絕中國傳統法律，認為其不再與現實相關，當然是完全可以理解的。再加上中國革命傳統更為強烈地拒絕古代傳統，更加促使人們認為古代傳統一無可取，沒有現實意義。而由民族意識所導致對傳統文化的驕傲，則要麼僅以“民族共識”或“中華文化”之類寬泛範疇來概括當前的習慣，要麼形成了一種博物館型研究，除了展覽“珍品”之外，基本無視法律的實際運作以及對現實的含義。最終促使許多法史學家在真刀真槍的立法問題上，基本放棄了自己的發言權（也導致了法史領域在各大法學院中的日益式微）。

這也和法史領域長期以來一直都以思想或制度為其主要關注的議題，基本無視法律的實際運作是相互關聯的。相當部分的法史專家們，要麼僅強調比較抽象的“法律文化”或農村文化／農民精神，要麼侷限於上述類型關於特殊習慣的經驗敍述，無視其與國家法律間的互動。因為不涉及古代法律體系的實際運作，也更談不上參與現實立法具體問題的討論。近年來，固然有不少中青年學者進入了清代訴訟案件檔案的研究，但多是純回顧性的史學研究。相關學者本身便把當代法律的問題視作完全不同的專業，大多認為自己對“民法”（特別是主流西方意義的民法）這個現實領域缺乏專業知識和發言權。因此，這造成了法史在立法問題討論上的缺位，也造成了如今民法典編纂處於一種與中國古代歷史斷裂的狀態之中。

本文當然不可能在單一篇文章中，對古代和革命傳統為何與怎樣和今天的立法問題相關做出全面的論析。下面只能舉出幾個重要的例子，並且將把重點放在正面的優點的結合。雖然如此，本文並不忽視負面的、需要拋棄或改正的缺點。不然，便談不上試圖探索超越中西對立的正義體系道路，也談不上真正的前瞻性。以下我們轉入三個具體問題的論析：一是今天仍然具有極其重要含義的古代和革命兩大傳統中的調解體系；二是源自古代關乎家庭的價值觀；三是來自（古代和）革命傳統的黨與國、“政”與“法”交織的體制，為的是對如何綜合三大傳統做出初步的方向性探索。

中華法系的非正式正義體系

清代法律史的研究與其前的研究不同，其被保留下來的訴訟檔案材料雖然為數不多，但是足夠展示法律體系的基本實際運作狀況。同時，研究者也可以使用相當數量的20世紀（經濟、社會、文化人類學）的豐富實地調查資料。依據這兩種材料，我們可以看到，農村社會的村莊普遍具有行之有效的民間調解體系，一般由該社區數位最受尊崇的人士（但也有某一位“德高望重”人士獨自成為該社區，乃至於包括鄰近村莊的“一方善士”的實例），單獨或由其中幾位一起來調解村莊內部的糾紛。在城鎮也可以看到同樣的體系，由當事雙方都尊重的有威望人士，可以是來自宗族、行會、商會或街道上的人士等出來主持調解。人們遇到糾紛，一般不會立即告上法庭，大多先進行調解，而如果有當事人告上法庭，調解人士會再接再厲地試圖斡旋於爭執雙方之間，促使一方認錯和賠禮道歉，或雙方讓步妥協來解決糾紛。調解人最常用的方法是分別聽取雙方的意見，並憑藉道德説辭，特別是儒家的“黃金規則”——“己所不欲，勿施於人”（常被表達為“如果別人這樣對你，你會怎麼想？”），也會藉助儒家的“讓”“忍”“無訟”等道德理念，來促使一方認錯或雙方讓步和妥協，把“大事化小，小事化了”。（詳細論證見黃宗智，2014c［2009］：第2章，第18—55頁；亦見黃宗智，2014a［2001］：第3章）

正是社會中存在那樣的正義機制，使中華法系的成文法律能夠長期“以刑為主”。在早期的“法律的儒家化”過程之中，一個關鍵的概念是，糾紛應該先由社會自身來處理；處理不了，國家法律方才介入。這其實是有清一代“細事”概念真正的核心。因此，我們在訴訟檔案中看到，只要社區調解人士或當事人具呈，説明糾紛已經通過調解解決，申請撤訴，縣衙門都會毫無例外地批准（除非是涉及犯法而不容許“私了”的案件）。（黃宗智，2014a［2001］：第5章）

國家法律則自始便以懲罰犯罪為其主要內容。但實際上，調解當然並不能夠解決所有的細事糾紛，而在那樣的情況下，國家必須介入。久而久之，國家法律按需要逐步納入了越來越多關乎民事的條款，但仍然保持了原先的懲罰性“刑法”框架。因此導致中華法系中的民、刑事法律長期交搭，一直沒有產生像西方那樣明確劃分民法與刑法、私法與公法的傳統。這是中華法系的一個主要特色，是其與西方法律傳統的一個關鍵不同。究其根源，其實是遍佈全社會的調解機制。（詳細論析見黃宗智，2016a）

時至今日，中華法系的這個基本特色仍然頑強存在於當前中國的正義體系之中，仍然是其與西方法律之間的關鍵不同。表1列出了當前正義體系運作中的各種不同的調解。顯而易見，如今調解在解決糾紛中所起的作用，雖然沒有像毛澤東時代那樣佔到（民間和法院）所有糾紛中的絕大部分（此點可以見於改革初期的數據，仍然帶有之前的特徵——由於當時的司法體系特別強調調解，也由於對其成效的誇張），但仍然是正義體系整體中極其重要的組成部分。前文已經指出，2005—2009年年均非正式的“人民調解”（主要是通過村民調解委員會和居民調解委員會）仍然成功解決了每兩起（有記錄的）民間糾紛之中的一起（52％）。西方國家則大多沒有同樣的調解傳統；若有，則十分有限（下面還要討論）。

此外則是大規模的（可以稱作）“半正式”調解（主要包括“行政調解”和“司法調解”兩大類）。在被統計的由半正式調解機構處理的年均1477萬起糾紛中，成功通過調解結案的年均有545萬起，亦即每三起中有（不止）一起（37％）。其中，主要是公安部門（247萬起）和民事法院（168萬起）所作的調解，也包括基層地方政府的司法服務所（63萬起）以及工商管理部門下屬的消費者協會（67萬起）所作的調解。

行政調解主要是來自現代中國革命的政法體制與社區調解傳統的結合。在根據地時期，革命政權便已廣泛採用了行政調解（當時稱作“調處”，區別於民間調解和司法調解），特別是在離婚糾紛案件之中，行政調解成為法定的（在告上法院之前的）必經程序。如今，行政調解已經擴大到遠遠超過之前的規模（雖然行政調解已經較少用於離婚糾紛）。這也是中國正義體系與西方十分不同的、極具特色的一個組成部分。在其實際運作中，固然難免帶有一定的“和稀泥”弱點（譬如，有些明明是侵權行為的案件，卻被硬塞入調解框架來處理），但在減輕、簡化正式法院的負擔方面，無可置疑地和非正式調解同樣起到了巨大的作用。

最後是“法院調解”（亦稱“司法調解”），是新法院體系與傳統民間調解結合產生的體系。在法院受理的年均492萬起訴訟案件之中，有約三分之一（168萬起，約佔34％）是通過調解結案的。這樣的規模和比例遠遠超過清代的法庭。（詳細論證見黃宗智，2014a［2001］：第4章）而調解機制所依賴的主導思想是來自儒家道德觀念的“仁”和“讓”，是與西方從個人權利出發的、對抗性的、必分對錯的法律體系截然不同的法理，其重點在互讓和妥協，不在劃分對錯。

2017年11月17日，在文安縣工業園區一家公司生產車間內，調解員（右）為當事人進行調解。

問題是，當三大傳統共存於當前中國的同一個正義體系中，我們該如何整合其不同的法理？在過去的研究中，有一種意見是把中國過去的法庭斷案傳統也理解為主要是追求妥協和和諧的調解（或“教諭式調停”），因此認為中國的法庭其實沒有真正（西方）意義的“判決”，從而論證中華法系的正義體系和西方的判決型體系是完全對立的。但訴訟檔案的研究已經證明，有清一代的訴訟案件中，其實充滿縣令明判是非的實例，其數量佔到所有案件中的大多數（當然也有一些調解、“調停”的案例）。（這是筆者根據三個縣的628起案件作系統梳理而得出的結論，見黃宗智，2014a［2001］，尤見附錄表A.3）也就是説，清代的正義體系既包含非正式調解的一面，也包含正式斷案的一面。後者與西方法律體系有一定的交搭，不是完全與西方法律對立的一個傳統。正因為如此，在民國初期，中國的法律體系便已比較順利地轉入引進的、以審判為主的正式法院體系，並且援用《大清現行刑律》中的“民事有效部分”為現行民事法律足足20年，由其與民間調解體系並存。（詳見黃宗智，2014b［2003］：22-25）

如此的司法實踐背後的法理，固然部分來自儒家的“和諧”和“無訟”的道德理念，但在此之上，還有比較容易忽視的、更為基本的、常常是不言而喻的傳統“法理”：首先，在中華法系的思想之中，調解與斷案是互補和相互作用的，而不是非此即彼地對立的。如果民間能夠調解，應該優先妥協、和解，讓當事人撤訴，但並不排除必要時由知縣依據法律來斷案，明判是非。這樣的制度可以理解為中華法系中的“法律的儒家化”部分內容，是“儒”“法”結合的一個重要方面。

在更深的層面上，這裏還包括對形式與實質、普世與特殊兩者之間如何關聯的問題的特定認識。我們看到，西方法律思維偏重形式多於實質，普世標準多於特殊行為，強烈要求把法則從事實情況中抽離出來，建立普世的規則。而中華法系則不然。它一貫要求寓抽象法理於具體實例。譬如，它不會抽象出私有產權的法則，而是通過規定懲罰侵犯產權的實例來説明法律的用意：如“盜賣”他人田宅、“盜耕”民田或“擅食（他人）田園瓜果”等（《大清律例》：律93、律96、律99）。《大清律例》更充滿以“例”來具體闡明“律”的具體運作的例子。上述關乎表述多代同堂道德理念的律，與父母允許則可以分家的例，便是很好的例子。而且，長期以來，法律體系一貫認為如果律、例中沒有規定，可以通過“比擬”的思維方式來推延現有法律的適用性。

這裏説明的也是筆者稱之為“實用道德主義”的思維方式。它不僅包含崇高的、抽象的道德理念，多體現於律文，也關注到其實用，多體現於例條——上述關乎分家的例子便是如此。因實踐中的實用需要而補加條例是法律適應社會變遷的主要方式——譬如，上述的法律對“典”習俗的認可，為的是照顧“弱勢”窮人的道德理念，而後來，鑑於實用需要而對其做出的（找貼一次和三十年期限的）限定。從認識論層面來理解，它要求法律同時照顧到抽象與具體、規範與事實。如此的結合也可以見於一些法律用詞，譬如“情實”一詞，它既帶有“合情合理”的規範化含義，也帶有“實情”的經驗性含義。（黃宗智，2014a［2001］：84，169）這就和西方法律強烈傾向從經驗／事實抽離出普世的抽象法則的思維十分不同。

正是在如此的思維方式的深層影響下，即便是今天中國法律的制定者，也會根據事實情況來限制抽象法則的適用範圍。一個在當代中國侵權法律中很能説明問題的具體例子是，在法理層面，中國（引進的）侵權法完全繼受了西方的基本原則：侵權責任主要是賠償的責任，而邏輯上賠償責任必須是侵權過錯所引起的——沒有過錯，便談不上賠償。因此，西方賠償法律的適用都必然從確定過錯出發。（雖然，其取證要求可高可低——涉及危險產品的話，取證要求可以適當降低：譬如，只須證明產品造成傷害，無須證明生產商有意傷害，即西方侵權法律中的所謂“嚴格責任”［strict liability］法則。詳細論證見黃宗智，2014c［2009］：144-149）

但中國的法律制定者考慮到的則是另一個方面，在涉及損害的糾紛之中，實際上只有一部分會涉及過錯，有許多並不涉及過錯，或者會是雙方都有過錯。在制定法律的人們看來，如此的經驗性認識是再明顯不過的事實，是人們都能夠看到、不言而喻的實際情況。因此，立法者很自然地在過錯賠償的法理框架上，簡單加上了一句：“行為人損害他人民事權益，不論行為人有無過錯，法律規定應當承擔侵權責任的，依照其規定。”（《中華人民共和國侵權責任法》，2009：第7條；亦見《中華人民共和國民法通則》，1986：第106條）並在後面更進一步説明，“受害人和行為人對損害的發生都沒有過錯的，可以根據實際情況，由雙方分擔損失”。這是1986年的《民法通則》已有的條款，在施行二十多年之後，基本沒有修改而被納入2009年制定的（新）侵權責任法。（《中華人民共和國侵權責任法》，2009：第24條；亦見《中華人民共和國民法通則》，1986：第132條）從西方的法律邏輯來看，這樣的思維是前後矛盾的，不可與“侵權”前提並存的。但從中國由來已久的法律思維來看，則是再明顯不過的、符合實際情況的法則，不需要進一步的法理論析。在實際運作層面上，對保險和公共福利不甚發達的中國來説，這是個符合實用需要的規定。（詳細論證見黃宗智，2014c［2009］：188-192）

其實，西方離婚法律的歷史演變便為我們説明了中國法律這樣的思維的合理性。長期以來，西方離婚法律一直和其民法的其他部分相似，是從對立性的“侵權”、必分對錯的邏輯框架出發的，因而導致持續不斷、越來越昂貴的，夫妻雙方試圖證明對方才是過錯方的法庭博弈。而我們大家僅憑自身的人生經歷和“真實感”都能知道，夫妻間的關係一般來説是很難分出對錯的。正是部分由於那樣的認識，西方離婚法律在20世紀60—80年代，基本上拋棄了之前的過錯離婚原則，而採納了所謂的“無過錯”離婚（no fault）法則。但在西方的必分對錯和追求普世化抽象的邏輯框架下，“無過錯”不容許承認夫妻關係大多不能從對錯的框架來理解的經驗實際，因此，新法則被建構為離婚法律（從此）不再考慮過錯的抽象、普世法則。那樣就衞護了其法律思維堅決要求的邏輯整合性。而中國如今的離婚法律，在法理層面還是默認夫妻關係既可以帶有過錯（譬如，一方有第三者、虐待對方等），也可以不帶有過錯（譬如，性格、生活習慣不合）。這也是體現中西方法律思維的根本不同的一個例子。（詳細論證見黃宗智，2014c［2009］：184-187）

再則是，面對其對抗性正義體系所引起的不斷膨脹的訴訟費用（法庭費用和律師費用），20世紀70年代以來，非訴訟糾紛解決制度已被廣泛採納於西方各國。那也是源自對必分對錯的法律體系的不滿的改革，對有的法學家來説，更是因為受到中華法系（包括日本和韓國）法理的影響而來的設想。但是，因為西方長期以來的對抗性法律傳統，更由於其長期以來缺乏人際關係比較緊密的民間社區的調解傳統，大部分西方國家的非訴訟糾紛解決體系中由調解而導致雙方真正和解的糾紛案件，充其量也不過佔到所有案件的幾個百分點——在美國少於2％，在荷蘭約3％。（論證見黃宗智，2016a：16-18）

在追求（真正的）和解的調解體系之外，“仲裁”一般也被認作所謂的非訴訟糾紛解決制度的一部分，但是，美國的“仲裁”實質上只不過是降低了價格（通過聘請退休法官、使用教室或會議室而不是法庭來進行）的法庭審判程序，仍然是個必分勝負的機制。此外，“庭外協定”（out of court settlement）和“辯訴交易”（plea bargaining）也常被論者納入非訴訟糾紛解決的範疇之下（例見Subrin and Woo， 2006），但它們實質上只不過是在對抗性法庭的大框架下，一種雙方為了使損失幾率最小化而做出的博弈行為，與和解機制無關。前者源自當事雙方及其律師，根據法庭和律師費用以及勝訴概率的預期，而做出的博弈抉擇。後者則同樣源自嫌疑人和檢察官之間的博弈抉擇（嫌疑人認罪的話可以減輕懲罰；檢察官則可以減免法庭的支出和自身的付出），與中國的和解、妥協機制十分不同。（詳細論證見黃宗智，2014c［2009］：16-21）

以上綜述的中國調解體系背後的和解機制，其實完全可以被明確採納為中國正義體系的部分法理依據。**在筆者看來，中國法律大可“理直氣壯”地説明要採納如此的法理，為的是避免現代西方過分對抗性的、偏向抽象和邏輯的，以及不顧及基本實際的法律思維。同時我們也可以指出，西方本身近幾十年來，正在掙扎着改正那樣的偏向，試圖克服其所導致的一系列的司法危機。**最顯著的例子是其近年來對離婚法律的修改和非訴訟糾紛解決制度的建設。

在正式法院的運作中，筆者曾經提出，“在有過錯的事實情況下，採用審判；在無過錯的事實情況下，採用調解”。（黃宗智，2014c［2009］：第7章）這就和西方在其對抗性法律制度下，強烈傾向把無過錯的糾紛也逼向必分對錯（之前的離婚法庭便是實例），十分不同。這也是符合中國結合實際情況與抽象法理的法律思維，更是實用性的準則。

無論如何，中國遲早要做出自身對西方短處的判斷，遲早要直面怎樣在法理層面上，除了引進西方的法理，同時繼受、納入中華法系以及中國革命傳統中的優越法理。其實，我們如果審視法律的實際運作，而不僅是法律表達的條文，便會看到，在司法實踐中，中國當前的正義體系明顯同時具有其三大傳統的繼受和特色，缺一不可理解。也可以説，中國的法律實踐其實也展示了與其經濟方面的“摸着石頭過河”相似的進路，目前所缺的是理論層面上的概括。（黃宗智，2015b）

古今產權中的“家”與“個人”

在現有法學研究中，固然有不少論述中國文化中關於“家”的道德價值的論著，因為它是儒家學説的核心價值之一，但那樣的論著多比較抽象寬泛，較少從涉及具體部門法律條文與從其實際運作角度出發的討論，也鮮有跨越歷史與現實的論述。筆者在下面試圖從今天產權方面的立法角度來對此問題做出一些初步的方向性探索，並加上具體的條文與實踐的例子，目的也是為了探尋一條能夠綜合中西、古今的立法道路。應該先説明，這裏的道德觀念探討並不包括古代關乎家庭成員的等級劃分（那是瞿同祖研究的重心所在，見Ch’ü， 1961），因為尊卑、性別上的等級劃分，從清代以來便已趨向式微。（黃宗智，2016a：7）這裏的重點是在更為強韌的“家產”與個人財產之間的異同和關係問題。

（一）古代、民國與革命傳統

古代私有產權主要是家庭的財產（“家產”），而不是個人的財產，並且帶有一定的雙向義務（責任）：父母親有撫養子女的義務，而子女反過來有贍養父母親的責任。費孝通（1983）形象地把這種代際之間的關係總結為雙向的“反饋模式”，與西方單向的“接力模式”很不一樣。當然，中國古代產權概念中的繼承“權利”是以男子為主的，關鍵在父子關係，如今則是以父母親和子女為主，不分男女。在中國古代的父子產權關係中，父親沒有權利把任何一個兒子排除於繼承之外，如今則沒有權利把任何一個子女排除，而在許多西方的法律中，尤其是英美法系中，人們可以完全憑藉遺囑傳遞財產，父母親可以在子女之中，任意選擇一個繼承人，甚至選擇家庭之外的任何人——如情婦或情夫，甚或陌生人。有人把中國古代的產權制度表述為一個“父子一體”的制度，如今的則可以稱作“父母親與子女一體”（或“親子一體”）的制度，與西方英美法系的制度迥然不同。

更有進者，在贍養責任方面，德國民法典規定，只有在父母親不能謀生，並且是在子女能夠維持其習慣的生活水平的條件下，子女才要肩負贍養父母的責任。（The German Civil Code， 1907［1900］： articles 1602， 1603； 亦見黃宗智，2014c ［2009］： 265-266，286-287）對中國的法律制定者來説，這是違反中國傳統“孝道”的想法。即便是全盤引進西方法律的國民黨，仍在其引進的德國民法典的上述第一條條文之後，立刻加上了如下的修正：“前項無謀生能力之限制，於直系血親尊親屬不適用之。”（《中華民國民法》，1929—1930：第1117條）人民共和國則更把贍養義務納入了憲法：“父母有撫養教育未成年人的義務，成年子女有贍養扶助父母的義務。”（《中華人民共和國憲法》，2004［1982，1988，1993，1999］：第49條）

至於財產的分割，民國時期的法律採納了一種“雙軌”制度，既有維護傳統的內容，也有從西方引進的內容。一方面是死後繼承，原則上規定由子女（男女平等）繼承——為了保證女兒不被排除，民國的民法規定遺囑要遵從“特留分”原則，即女兒所得必須不少於其應得份額的一半（《中華民國民法》，1929—1930：第1223條；白凱，2003：145-147；亦見黃宗智，2014b［2003］：54-55）。在農村的的實際運作中，則仍然按照之前的男子繼承習慣來操作（因為女兒大多“出嫁”，離開村莊和家庭農場，無法贍養在村父母）。案例顯示，民國時期農村女兒繼承所得一般都限於僅相當於其“嫁妝”的份額（黃宗智，2014c ［2009］：24-25；亦見黃宗智，2014b［2003］：113）。另一方面，民國的民法也允許一個財產所有者可以在生前憑藉“贈與”而自由處置其財產；繼承法的上述規定要在死後方才適用。（《中華民國民法》，1929—1930；第1147條；亦見黃宗智，2014b［2003］：54-55）

人民共和國的法律與民國的頗為不同，雖然仍然是在“個人主義”和“家庭主義”之間探尋一條磨合的道路。在毛澤東時代，雖然把土地劃歸集體所有，但房屋的繼承仍然維持了之前的傳統。在贍養父母親的義務方面，也和過去維持一定的連續性。筆者曾從華北的（河北省）豐潤縣（今屬唐山市市轄區）檔案館抽樣了1953、1965、1977、1988、1989年的民事案件檔案，每年40起，並從江南的（上海市）松江縣（今屬上海市市轄區）檔案館抽樣了同時期的每年20起，1995年40起。這些案例顯示，在實際運作中，法院常常結合贍養和繼承來考慮，其基本原則是，沒有盡贍養責任的子女，不該享有繼承權利。（黃宗智，2014c［2009］：151-154，241）在1985年制定的《繼承法》中，國家確立瞭如下的法則：“對被繼承人盡了主要撫養義務或者與被繼承人共同生活的繼承人，分配遺產時，可以多分；有撫養能力和有撫養條件的繼承人，不盡撫養義務的，分配遺產時，應當不分或者少分。”（《中華人民共和國繼承法》，1985：第13條；亦見黃宗智，2014c［2009］：151-154）之前，在1980年的（新）《婚姻法》中，也有同樣性質的規定：“子女不履行贍養義務時，無勞動能力的或生活困難的父母，有要求子女付給贍養費的權利”。（《中華人民共和國婚姻法》，1980：第15條）

這樣，立法者同時照顧到男女平等的法則（兒子繼承不是因為其是男性，而是因為其盡了贍養義務；女兒盡了贍養義務同樣可以繼承），也十分實用性地為贍養人提供了一定的物質激勵。如此把繼承權利和贍養義務連接起來，實際上是當今中國繼承法的重要創新。作為中國民法典範的德國民法沒有如此的規定，民國時期的民法也同樣沒有如此的規定。人民共和國所採納的繼承法反映的可以説是中華法系一貫的“實用道德主義”的一個側面，即在規定贍養義務方面體現了關乎家庭關係的道德理念，也在連接贍養和繼承方面體現了一定的實用思維。這個制定法律的過程同時也展示，人民共和國廣泛採用了先實驗一段時期，確定適用有效，方才制定成文法律的立法進路。

（二）改革時期

在改革時期，我們同樣可以看到在“個人主義”和“家庭主義”兩者之間摸索一條磨合兩者的道路的過程。譬如，傾向個人主義的遺囑法律和傾向家庭主義的繼承法律之間是充滿張力的。理論上，產權所有者個人可以在生前相當自由地處理其財產，通過遺囑的方式來達到其分割自身財產的意願。在其從西方引進的框架性條文中，似乎真的如此。但是，在遺囑法律的具體條款中，我們可以看到，所有者的權利其實是有限定的：遺囑條文規定其只能在“法定繼承人”中選一人，排除了西方，尤其是英美法系中的非法定繼承人也可以繼承的可能：“公民可以立遺囑將個人財產由法定繼承人的一人或數人繼承。”（《中華人民共和國繼承法》，1985：第16條）更有進者，在實際操作中，被選定的一人只能繼承房子的使用權；該繼承人如果要賣房子的話，則必須獲得所有第一順序繼承人的同意，否則根本就不可能賣房子，在房管部門辦“過户”手續。（黃宗智，2014c［2009］：288-290）

同樣的問題可見於“親子一體”的法則與“夫妻一體”的法則之間的張力和矛盾。實際生活中的問題是，1980年以來（尤其是在城市）嚴格實施計劃生育政策，在世紀之交及其後形成了眾多“4-2-1”模式的三代家庭（即四位老人、一對［獨生子女］夫妻、一個孩子），因此突出了這樣一個較普遍的問題：如果夫妻的房子是由其雙方的父母親中單一方出資購買的話，房子的產權該歸夫妻二人作為“夫妻共有”的財產，還是出資的單一方，成為其獨有的財產？這裏涉及的問題首先是如果夫妻倆離婚，由其中單一方出資購買的房子應該屬誰？是夫妻兩人共有還是父母親出資的單一方所有？這是一個實際生活中的問題，會涉及房子歸哪一方的老人和繼承方一同居住的問題。

最高人民法院因此在2001、2003、2010年連續三次發佈了司法解釋，試圖摸索一條可行的方案。這些司法解釋選擇的是，規定父母親贈與的房產可以被指定為夫妻二人中的一人所有。（《最高人民法院關於適用〈中華人民共和國婚姻法〉若干問題的解釋（一）》，2001；《最高人民法院關於適用〈中華人民共和國婚姻法〉若干問題的解釋（二）》，2003；《最高人民法院關於適用〈中華人民共和國婚姻法〉若干問題的解釋（三）》，2010）在強世功（2011）和趙曉力（2011）看來，那樣的意見所顯示的是一種極端的個人主義觀點，迫使一對對夫妻確定房子產權到底屬於夫妻中哪一方？也就是説，在西方的影響下，最高人民法院的意見已經變得過分個人主義化，甚或資本主義化了。之前，筆者也曾經就此發表過意見，基本也傾向強世功、趙曉力的看法。（黃宗智，2014c［2009］：292-293）

但是，筆者在後續的思考中，認識到了這樣一點：強世功、趙曉力的出發點説到底其實並不是來自中國傳統的“親子一體”的思路，更多是“夫妻一體”的家庭觀。而“夫妻一體”的家庭觀所依據的其實不是中國的傳統，而更多是來自西方的兩大傳統，一是天主教的（由上帝撮合的）“神聖的婚姻”（holy matrimony）傳統（因此不允許離婚），二是現代的合同關係傳統（夫妻根據結婚合同而併為一體）。如此的“夫妻一體”觀念的一種具體體現是，美國的房產幾乎都屬於夫妻“共同所有”，即如果一人去世，便會自動成為留存者全權所有（joint ownership with the right of survivorship）的制度，被普遍採用於大多數的夫妻房產，也多被使用於夫妻銀行賬户等財產，而中國則至今都沒有采納那樣的“共同”財產製度。

上述最高人民法院的三個司法解釋意見其實也可以被理解為基於來自中國法律的“親子一體”觀點。因為，在實際情況中，如果出資的父母是和孩子夫妻共同生活的話，如果把房子當作中國式的“夫妻共有”財產的話，出資購房的父母親們的一方只能獲得房子價值的一半，那樣的話，很可能會因為孩子夫妻離婚而喪失自己出資購買的房產。那樣是否公平？

最高人民法院近年來的意見其實可以説是對家庭關係提出了這樣一個問題：在家庭關係中，最關鍵的到底是夫妻一體關係還是親子一體關係？我們知道，傳統中國法理明顯偏重後者，其基本邏輯是，夫妻關係是可能因離婚而終止的，但親子關係則是不可終止的。正如宋代名儒周密（1232—1298）所説：“父子天合，夫妻人和”（《齊東野語》卷八）。最高人民法院的司法解釋意見其實也可以按照如此的邏輯來理解，並不一定代表西式的極端個人主義。它反映的是，中國如今正在中西兩大法律傳統中摸索一條符合中國實際問題的道路。

在筆者看來，像如此的問題，最好的解決方案乃是把夫妻間的婚姻關係和親子間的家庭關係並列，説明其內容和來源，並據此來確定在不同的離婚情況下——如簡單的離婚，以及涉及老人居住問題的離婚，可以適用不同法則。何況，家庭主義“親子一體”的“反饋模式”／法理其實已經被明確表達於憲法之中，突出了中國文化這方面的特徵。把其納入、貫穿於民法之中，與個人權利法理並行，實在是再合理不過的做法。

這裏涉及的基本問題也是思維方式的問題：是像“形式理性”法律那樣，把法則從千變萬化的事實情況中抽離出來，試圖抽象出一個適用於任何事實情況的個人權利普世法則／公理？還是像中華法系傳統那樣，可以容納“多元”的法則，並且要求把抽象法則與具體事實情況結合起來考慮？

筆者認為，前者不一定優於後者。回顧今天來自西方啓蒙時代以來的理性主義大潮流下的法律，我們可以看到，其思維方式強烈傾向隔離理論與事實，偏重理論過於經驗、抽象過於實際、單一的抽象法則過於多變的事實情況。這可以説是韋伯所突出的“形式理性”法律的主要特徵。但是事實上，“形式主義”法理常會導致在實際層面上沒有對錯的糾紛之中也必分對錯的偏頗。正是那樣的偏頗，導致把無過錯的糾紛也推進必分對錯的框架中來處理。西方過去的離婚法律領域便因此產生過多持久、昂貴的法庭糾紛。如今，西方的正式法律體系其實已經因此面臨多重危機，並在離婚法律領域，從20世紀80年代以來便基本放棄了必分對錯的法理而採用了不再考慮過錯的離婚法律。在一般的民事糾紛處理中，則試圖建立非訴訟糾紛解決的機制，試圖在其必分對錯的對抗性法律體系之外探尋另類的道路。但是，啓蒙時代以來所形成的偏重二元對立中單一方的思維習慣，如今仍然是對拓寬非訴訟糾紛解決機制適用範圍的幾乎不可逾越的障礙。（詳細論析見黃宗智，2015c）

這其實不僅是西方法學領域的問題，也是西方一般社會科學的普遍問題。理性主義的思維方式導致強烈傾向把理論等同於實際，也就是把從有限的經驗證據得出的概括，絕對化為普世理論。在認知層面上，適當概括固然必要，但絕對化的理論則強烈傾向把對有限事實的概括，理想化為普世的抽象，最終甚至使人們簡單把理想等同於實際。應該説，抽象化的概括是認知過程中不可或缺的環節，但理想化不是，其所導致的其實常是違背實際的認識。如果被政權推動而意識形態化，則更加如此。近半個世紀以來後現代主義思想大潮流已經對現代主義的絕對化認識論產生強烈的質疑和衝擊，但後者迄今仍然深深地決定着許多人的思維，特別是科學主義的認識論。（詳細論析見黃宗智、高原，2015）

在法理層面上，中國應該可以有意識地超越西方的現代主義，應該可以對此做出創新性、超越性的推進。在學術研究上同樣：其實，大家憑其本能的“真實感”都能夠認識到，“真實”絕對不能僅憑理論來完全涵括，也不能僅憑經驗堆積來涵括。對“真實”的認識的關鍵是有力地把兩者聯結起來的認識和概括。要説服別人，需要的是紮實的證據加上符合實際的概括，而不是僅僅理論或事實任何一方。需要的是連接經驗的理論和有限定範圍的概括和理論洞見，而不是絕對化的、不可證實的“大理論”。這是拙作《實踐與理論：中國社會、經濟與法律的歷史與現實研究》全書的中心論點，這裏不再贅述。（黃宗智，2015d）

至於如何限定某一法則的適用邊界，中國可以藉助啓蒙哲學大師康德用“實踐理性”（practical reason）的“絕對命令”（categorical imperative）來連接道德規範和實際行為的思維框架。面對眾多不同的道德準則，我們要問：此準則是否達到“你要僅僅按照你同時也願意它成為一條普遍法則的那個準則去行動”，憑此來做出抉擇。這裏，康德的用意仍然是要得出永恆的“理性”準則（Kant， 2002［1788］，尤見第1章，特別是其中的第40、45—46頁），但我們可以更為實用性地連接經驗實際而區別不同限度的適用，而問：你是否願意它成為一條在某種歷史情況、階段，或某一地方，某一民族或羣體、全人民或全人類的那個準則去行動？——藉此來推定該準則的適用範圍。其中關鍵在區別不同層次的適用度。（詳細討論見黃宗智，2015c：87-89； 亦見O’Neill，1996：49-59，以及黃宗智、高原，2015）在筆者看來，西方啓蒙時代以來的現代主義認識強烈傾向把概括和理論推到其“邏輯上的最終結論”（logical conclusion），亦即其理想化、絕對化和普世化，但那樣的思維其實是脱離實際的思維——中國沒有必要跟隨其後而犯同樣的錯誤。

“黨”與“國”和“政”與“法”

本文最後要探討的問題是中國政治體制下的“黨”與“國”和“政”與“法”之間的關聯。這是西化和革命兩大傳統之間的關鍵問題，當然也涉及古代傳統。它實際上是民法典編纂所不可迴避的問題。

首先，中國國家機器和中國共產黨在一定程度上是分開的；國有憲法，黨則另有章程，但是，我們如果仔細檢閲這兩個不同的文件，會發現它們其實是緊密關聯的。

在憲法的序言中，有五句話總結了黨在整個政治體制中所佔的位置：“一九四九年，以毛澤東主席為領袖的中國共產黨領導中國各族人民，在經歷了長期的艱難曲折的武裝鬥爭和其他形式的鬥爭以後，終於推翻了帝國主義、封建主義和官僚資本主義的統治，取得了新民主主義革命的偉大勝利，建立了中華人民共和國。”這句話顯然是對黨的正當性歷史基礎的説明，而且，不言而喻的是，如此的正當性決不遜色於源自西方形式選舉的正當性。“中國新民主主義革命的勝利和社會主義事業的成就，是中國共產黨領導中國各族人民，在馬克思列寧主義、毛澤東思想的指引下，堅持真理，修正錯誤，戰勝許多艱難險阻而取得的”。這句話表述了黨經過歷史實踐而確立的意識形態。“中國各族人民將繼續在中國共產黨領導下，在馬克思列寧主義、毛澤東思想、鄧小平理論和‘三個代表’重要思想指引下，堅持人民民主專政，堅持社會主義道路，堅持改革開放，不斷完善社會主義的各項制度，發展社會主義市場經濟，發展社會主義民主，健全社會主義法制……”這一句總結了改革以來的重要變革（下面再仔細討論）。“在長期的革命和建設過程中，已經結成由中國共產黨領導的，有各民主黨派和各人民團體參加的，包括全體社會主義勞動者、社會主義事業的建設者、擁護社會主義的愛國者和擁護祖國統一的愛國者的廣泛的愛國統一戰線，這個統一戰線將繼續鞏固和發展。”“中國共產黨領導的多黨合作和政治協商制度將長期存在和發展。”這兩句可以理解為對中國共產黨與其他政黨性質不同的説明。首先是源自民國初期對議會政黨政治的反思，由於軍閥掌握實權的客觀實際，議會政治多限於形式，乃至無關緊要，因此而產生對另一種、（可以稱作）“超級”的政黨的組建的要求。之後，在革命鬥爭和全民抗戰中，確立了中國共產黨的“超級政黨”自我定位——它是個超越其他（一般意義的）黨派和政黨的組織。在概念上，前者（一如西方意義中的政黨）是處於國家之下的組織，在議會和選舉中競爭，後者則是與國家並行的組織。前者是一般的“民主黨派”，後者則是黨國體制中的超級的黨。（《中華人民共和國憲法》，2004［1982，1988，1993，1999］；“超級政黨”概念見汪暉，2014：70-71）

檢閲《中國共產黨章程》（以下簡稱“黨章”）的序言，我們立刻可以看到，上引的憲法序言乃是對黨章序言的簡短總結，所表述的其實是同樣的內容。黨章的序言開宗明義地寫道：“中國共產黨是中國工人階級的先鋒隊，同時是中國人民和中華民族的先鋒隊，是中國特色社會主義事業的領導核心，代表中國先進生產力的發展要求，代表中國先進文化的前進方向，代表中國最廣大人民的根本利益。”（《中國共產黨章程》，2012）作為“中國人民”的“先鋒隊”以及“最廣大人民的根本利益”的代表，它的自我定位不僅是“最廣大人民”意願的總代表，還是超前於其意願的代表，也可以説是國家正當性的終極來源。隨後是與憲法序言基本一致，但是更為詳細的關於黨正當性的歷史基礎，其立國意識形態以及其後諸多修正和新內容的總結表述，特別是新加的“鄧小平理論”和“依法治國”（1999年），以及“三個代表”重要思想（2004年）。相比而言，憲法中的序言明顯只是黨章這部分內容的簡要總結——憲法一句話所表達的，在黨章裏多用一段或數段話來表達和説明。因此，黨章的序言可以説是比憲法序言要詳細得多的憲法性序言。就此意義上來説，它也具有一定的“憲法”或“基本法”實質。

如此一起檢視黨章與憲法，我們看到的首先是，兩者正文的內容雖然很不一樣——憲法正文的主要內容是國家的組織和機構，而黨章正文的主要內容則是黨組織的結構和規則，但是，如上所述，兩者在更為關鍵的序言上有一定的統一和整合。而在西方的體制之中，“政黨”是處於國家之下而在議會和選舉中競爭的實體，一旦競選成功而成為執政黨，可以暫時代表凌駕於政黨之上的國家，直到其下野而被另一政黨所取代。而中國則由於對中國共產黨作為超級政黨的定位，確立了現當代中國的黨國政治體制，與西方的三權分立政治體制十分不同。

同時，將憲法和黨章一起檢閲我們也可以看到，古代、革命和引進三大傳統是並存的，和上述非正式與正式正義體系、個人權利與家庭道德並存相似。一定程度上，黨國體制展示的是類似於古代的中央集權，以及“政”與“法”的緊密交織、纏結。當然也説明了革命傳統在今天的國家體制中仍然佔有的位置。而國家憲法的內容和形式，尤其是關乎公民個人權利的表達，當然也説明了從西方引進成文法律的實際。

對“黨”與“國”這種並存的實際，我們可以有兩種不同的理解，一種是分別的共存，可以納入“多元”一詞的一般意義來理解，不需要關注如何把多元整合為一的問題。另一種則是互補的並存，並且是在結合、整合為一的的大框架下的並存。這就和（像許多西方觀察者那樣）把兩者分割或對立為二元的思維十分不同。在如此的大框架下，中國的政治體制和正義體系其實不太可能成為簡單的、完全仿效西方所代表的“民主化”、三權分立以及資本主義化的“現代化”，不太可能真正把其當作普世的“發展”道路。憲法序言中納入黨章序言的內容，而又同時讓國家結構和中國共產黨組織分別共存，所説明的其實是在兩者共存的大框架下，兩者是既分開也統一的。因此，我們不可能脱離“黨”來理解“政”，或脱離“政”來理解“法”，而必須把兩者放在一起來檢視，也必須梳理清楚兩者之間的關聯。毋庸説，這不僅涉及實踐之中的種種難題和矛盾，也是法理層面上的難題，但如今仍然只有較少關於這些問題的討論。

上面我們已經看到，迄今中國採納的改革進路主要是實用性的，從實用層面，包括在底層（鄉村）、中層（地方政府）和頂層（中央）的實驗，邊實驗邊逐步累進，亦即“摸着石頭過河”。在其過程中，可以在“現代化”和“發展”等大戰略決策下，暫時偏重西化的建設，但同時也會容納“本土資源”的另一方對其提出質疑、制衡。兩者如此的並存乃是在黨章和憲法代表的基本法中已經確定的大框架。如上所述，這其實也是三大傳統的並存。目前，在過渡期間固然可以暫時避開最疑難和充滿爭執的問題，主要依賴在實踐之中逐步摸索出兩者之間可行的結合道路。但是，我們遲早不可避免地必須對如何整合兩者的問題進行剖析。

同時，我們也可以看到，黨對其自身演變的認識帶有深層的歷史感。上面我們已經看到，憲法和黨章的序言把國家的建立和其理論／意識形態的形成，以及之後的改革，都置於歷史演變的過程中來説明和理解。近年來更是一再修正憲法，在1982年新憲法公佈施行之後，已經在1988、1993、1999、2004年四次進行重要修正：於1988年確立“私營經濟”的合法性；1993年納入“社會主義初級階段”的歷史化範疇；1999年納入“鄧小平理論”，把其與馬列主義、毛澤東思想並列，並突出“中華人民共和國實行依法治國”的根本性決策；2004年納入了“三個代表”重要思想等。（《82年後歷次憲法修改的內容》，2014）這就和一般西方憲法強烈傾向一舉確立帶有永恆性、普世性的憲法原理和規則很不一樣。前者是以歷史化的過程為主，展示了應時而變的性質，後者則是以形式化的推理為主，以申明個人自由和財產權利等永恆性的“公理”／定理為主。前者展示的主要是實質主義的道德理念和歷史化的演變進路，後者則是形式邏輯化的演繹推理和普世化的進路。因此，前者較好修改，後者較難修改。

這裏所展示的不同也可以這樣來理解：西方啓蒙時代以來的現代主義的一個關鍵特徵是對絕對化、普世化“公理”的追求，既可見於其“科學主義”，也可見於科學主義對法學與經濟學、其他社會科學，乃至於人文“學科”（包括哲學）的深層影響。上面我們已經看到，即便是認真考慮到“實踐理性”的康德，仍然還是在追求絕對化、普世化的“理性”公理，而不是像本文這樣提倡有限度、有邊界、分層次的概括。（固然，儒家“己所不欲，勿施於人”的“黃金規則”一定程度上類似於康德的“絕對命令”。）

近半個世紀以來的西方後現代主義思想大潮流主要是針對普世主義的批評。雖然，國內對後現代主義的理解偏重“去西方中心化”，帶有強烈的民族感情，但西方對其的理解則更側重對科學主義認識論的基本質疑。在這方面，中國因為一直沒有走到西方啓蒙以來的認識論那樣的極端，一直都比較側重歷史化、經驗化的認識。黨章和憲法其實都展示了那樣的基本思維；作為學者，我們也需要對當今中國的實際採納同樣的認識。

**把****中國憲法所展示的歷史感與西方的憲法思維相比，我們可以看到，西方（韋伯型）“形式理性”追求普世性的思維，其實是一種反歷史感的思維，也是比較片面和偏頗的。如上所述，它帶有強烈的永恆化追求，不像中國憲法那樣展示了高度的應時而變的歷史感。西方的現代主義則一直都強烈傾向追求絕對化、普世化的公理。**而且，西方的演繹邏輯化思維強烈把人們的思想置於一系列的非此即彼二元對立的建構之中，如形式理性與實質道德、西方與非西方、理論與經驗、普世與特殊、現代與傳統等，把其推向完全偏重其中的單一方。

雖然如此，我們也要看到，綜合形式理性＋個人權利＋資本主義的西方式“現代化”，作為一套緊密相互關聯和依賴的體系，其威力是巨大的。**對經歷過帝國主義和殖民主義侵略的國家和民族來説，乃是其所必須掌握或抗禦的一種武器，不然便會受到欺壓、凌辱、侵略和殖民化。但是，同時我們更要看到，其所代表的僅僅是人類發展的一種可能形式，也是帶有很大破壞性的一種形式。我們不該放棄自身的真實感、歷史感以及道德理念，而完全接納、模仿那樣的一套認識，據此來組織國家和社會、經濟與法律，據此來治理，據此來確定對未來的追求。在理論層面上，我們很有必要對現代西方啓蒙時代以來的形式理性主義＋科學主義＋資本主義進行剖析，進而闡明中國在這些方面的判斷和抉擇。**在筆者看來，這是中國今天十分需要大力推進的工程。

無論是西方“主流”的現代主義-科學主義-普世主義還是反主流的後現代主義-文化主義-特殊主義任何一方，顯然都不足以指導中國如今的探索。**中國需要有自己來建設適合中國的認識和理論的信心。在正義體系方面，應該憑藉中國文明在長時段歷史中，以及近現代所經歷的苦難和動盪中所形成的真實感來探索符合中國自身的歷史、實際和理念的理論。真正可以依賴的是長時段延續的中華文明中的真正崇高的價值觀、真正的洞見、真正符合實際的認識。**當然，也需要採納西方文明的眾多優點，來補助自身不足的方方面面，但絕對不可能是簡單的非此即彼的全盤西化或全盤中化，不可能是任何絕對化了的單一方。

結論

**以上三個議題中的具體例子説明的首先是，中國傳統和諧理念所主導的民間調解制度在今天仍然有極其重要的價值，足可藉以糾正西方過分對抗性的法律體系的不足。其實，西方本身也正在摸索着這樣去做。**同時，在中國革命的黨國體制與如此的非正式正義和從西方引進的法律體系的相互作用之下，所產生的各種各樣的半正式調解，包括行政調解以及法院調解，都是在全球視野下很有特色並行之有效的體系。當然，也多有缺點和銜接不良之處，但可以通過實驗而步步改進、完善。而用從現代西方引進的，以公民權利和責任以及高度形式化、程序化、邏輯化的體系，來判決民事糾紛中真正涉及法律上是與非的案件，乃是中國古代和革命傳統中相對薄弱的方面。兩者完全可以，也應該相互作用、取長補短，達成更為完善的正義體系。如此的探索其實一直都在實踐中進行着，如今需要的是把其精確、清晰地提高到法理的層面。

第二，在個人主義與家庭主義這一對道德價值觀中，中國在實踐層面上並沒有完全“繼受”西方把前者突出為單一法律（相當於）“公理”的做法。其實，中國完全可以，也應該兩者兼顧，通過實際的適用來梳理和完善，沒有必要一面倒地完全接納個人主義而排除家庭主義的價值觀。至於如何在法理以及實際運作中調合兩者，可以通過長期的實驗而後總結概括。在過去的實踐中，其實已經相當廣泛採用了那樣的進路，所需要的是對其中良好的經驗進行理論概括。關鍵是，要推進中國長期以來已經相當發達的、符合真實世界實際的認識和思維方式——要求連接理論與經驗，寓抽象於具體，使其相互闡明、相得益彰。

同時，還可以加上筆者的建議，憑藉（康德所闡明的）“實踐理性”來進行概括，但不一定要像康德那樣堅決追求普世性，而可以採取依據經驗證據而區分不同層次的——特殊的、歷史化的、地方性的、民族性的、全民性的——抽象和限定。我們已經看到，憲法和黨章其實都清楚地展示了這樣的歷史感和實踐感。如此的認識論上的進路遠比簡單的普世化、絕對化更符合實際，完全沒有必要全盤採納西方現代主義的法學和社會科學中失之偏頗的、強烈逼向絕對化的思維。

最後，也是最艱難的一個議題，是如何結合、整合中國的黨國政治體制與上述的正義體系。筆者初步認為，一個也許可行的方案是從明確黨與國之間的關係出發，採納歷史化的視野：首先，確認中國共產黨是以社會主義的公平理念和實質主義的道德理念為主的組織，其歷史使命是維護社會公平、人民福祉、和諧等崇高的價值，並要防止、糾正既得利益羣體對其的侵蝕。而國家機器，包括其正式法律體系，乃主要是在其領導下的行政體系中通過形式化-規範化、程序化、專業化的制度體系來執行黨的目標的機構。實質和形式雙方，道德理念和行政治理兩者完全可以相互監督、相互制衡。系統梳理和整合，一方面可以更清晰地確立黨的權力範圍，既可以鞏固其權力，也可以更明確地限定其權力機制和範圍，排除諸如個別高級領導濫用權力的腐敗。同時，在黨的組織方面，也可以進一步規範化和程序化，用來防範個別高級領導憑藉集權的體制而濫用權力，也可以防範黨內紀律體系濫用權力。更有進者，面對後革命時期的歷史實際，可以對黨組織更明確地進行“去革命組織化”，逐步消除其過度集權化和隱秘化的方方面面。至於形式理性化的法律體系方面，則可以，也應該納入一定程度的實質主義規範，即諸如上述的“和”與“家”的道德理念，以及社會主義的道德觀，來糾正西方形式理性正義體系的偏頗。其實，在法院調解和行政調解實踐的諸多方面，這樣一個形式主義＋實質主義的結合一定程度上已經在人民共和國運行了許多年，已經成為當代中國正義體系的重要特色。對其進行法理層面上的系統梳理，可以使其更精確、高效、公正地運行。

如此融合中西、取長補短的正義體系建設應該是一個長期的摸索過程，通過實驗，使用分層次、有限度的“實踐理性”概括而逐步建立和完善。如此，才有可能在中國的三大傳統中擇優、結合、整合，來開闢一條新穎的正義（和治理）體系道路。如此才有可能清晰合理地綜合中、西以及革命三大傳統，讓其取長補短，結合成為一個新的東西。那樣的話，不會再是簡單的對現代西方的“繼受”和仿效，才可能成為真正是“中國特色”的正義和法律體系，為中國、為人類做出更重要的貢獻。

本文首刊於《開放時代》2017年第6期，觀察者網經授權轉載。