班納：為了聲音的財產權，他們爭了一個世紀-斯圖爾特·班納

什麼是財產？財產又對人們的觀念產生了怎樣的形塑作用？財產權的邊界該如何界定？美國法律史學家斯圖爾特·班納在其新作《財產故事》中，藉由美國故事的敍述，向我們呈現了他對於這些問題的理解。本書收于田雷主編的雅理譯叢中。觀察者網經作者授權，現與讀者朋友們分享部分章節。

在人類歷史的大部分時間裏，聲音是轉瞬即逝的。一旦被生產出來，它就無法被存儲或複製，而是永遠地消失了。銷售聲音的唯一方式是現場表演，已有的財產法可以輕而易舉地解決這一問題，因為欣賞聲音的權利可以以演奏廳門票的形式被售賣。而這一點隨着19世紀末錄音技術的發明而被改變。當聲音可以被儲存時，它可以以新的方式被銷售。此時，建立一套對聲音的財產權制度就變得有利可圖了。但這些財產權利應該歸屬於誰？財產權的邊界在何處？這些問題的答案決定了技術變革的收益將如何分配。

固化形式的音樂

19世紀的作曲家通過銷售活頁樂譜取得版税收入。19世紀50年代早期，斯蒂芬•福斯特（Stephen Foster）銷售了超過13萬份《故鄉的親人》（Old Folks at Home）的樂譜。《沃巴什河畔》（On the Banks of the Wabash）是作曲家保羅•德萊塞（Paul Dresser）在19世紀90年代的巔峯之作［這首歌的歌詞由其弟弟——小説家西奧多•德萊賽（Theodore Dreiser）所作］，這首歌的樂譜賣了超過50萬份。當然，很少有歌曲如此流行，但是，如果作曲能夠獲得收入，那麼，收入主要來自於出版活頁樂譜。

音樂出版產業的法律基礎是著作權法，該法禁止對音樂作品的複製。美國早期的著作權法並沒有明確保護音樂作品，因此音樂作品通常以書籍、表格或雕刻的形式受到著作權法保護。1831年法將音樂作品作為一種可以受著作權保護的獨立作品類型加以規定。然而，即便在此時，作曲家也僅僅可以阻止他人對活頁樂譜進行復制，不能阻止對音樂作品本身的表演。只要購買了印刷樂譜，音樂家就可以在演奏廳裏自由地演奏音樂，無須經過作曲家的同意，也無須與作曲家分享收益。

斯蒂芬•福斯特

在19世紀剩下的時間裏，偶爾有關於著作權法是否應當修改，以賦予作曲家公開表演權的爭論。劇作家在1856年獲得這一權利。在此之前，劇作家和作曲家處境相當：他們可以阻止對劇本的複製，而劇本一經出售，獲得所有售票收入的則是劇院經理和演員們。一位社論家在法律即將修訂時抱怨道：“如果莎士比亞是美國人，那他生產紐扣會比寫作戲劇更有利可圖，除非他變成一名經理，讓自己的腦袋停止思考，依賴他人的頭腦營生。”但1856年的著作權法修正案，並沒有為作曲家提供類似的權利，原因很可能是戲劇產業與音樂產業的經濟模式不同。劇作家從來都不可能銷售成百上千份劇本。如果戲劇能夠帶來收益，這一收益必然來自表演。

劇作家和他們的出版商們有充足的理由推動法律的變革。相反，19世紀的音樂產業中，利潤主要來自於活頁樂譜的銷售，而在大批觀眾面前表演音樂作品，恰恰是活頁樂譜最佳的促銷方式。一位觀察家指出：“總的來説，作曲家和出版商都樂見其音樂作品被演奏，如此，對音樂作品的需求就被激發出來，他們也將售出更多的複製件。”音樂出版商還擔心，如果購買活頁樂譜時不包括表演的權利，那麼顧客將不願意購買活頁樂譜。辛辛那提市一家音樂雜誌的編輯論證道：“如果人們必須為一首歌曲付兩次費用，一次是為了購得其印刷複製件，另一次是為了獲得演唱它的許可，那麼，這首歌曲的流行度和銷售量肯定比不上那些人們可以自由而免費地演唱的歌曲。” 基於這一考慮，國會在1897年之前都未將公開表演權延及音樂作品，而1897年的法案之所以保護音樂作品的公開表演權，主要是為了保護歌劇、音樂劇中作曲家們的權利。

此時，音樂產業已經到了劇烈變革的轉折點。托馬斯•愛迪生（Thomas Edison）已於1877年製造了第一台留聲機。到19世紀90年代，已經有相互競爭的留聲機公司銷售着錄有音樂的圓筒（cylinders）和碟片（disks）。唱片的銷量急劇上升，從1897年的50萬份上升到兩年後的280萬份。與此同時，發明家嘗試將鍵盤音樂固定在穿孔紙帶上，結果製造出自動演奏鋼琴（player piano），這一產品在20世紀第一個十年進入市場。消費者再也不用自己演奏樂器來享受鋼琴音樂；他們可以直接購買鋼琴卷（piano rolls），將之插入自動演奏鋼琴中。1900年到1930年之間，幾百萬台自動演奏鋼琴被銷售出去。它們如此的流行，以至於有人擔憂，“幾年內，我們今天所熟知的、在家中進行的鋼琴演奏將成為一項失傳的藝術”。聲音曾經是轉瞬即逝的，但現在它卻變成可以銷售的商品。

愛迪生與滾筒留聲機

聲音因此可以成為財產，但是，它應當屬於誰？音樂出版商及他們代表的作曲家們認為，聲音應當是屬於他們的。紐約律師保羅•富勒（Paul Fuller）——音樂出版商協會（the Music Publisher.s Association）是他的客户之一——論證道：“如果有人將我的音樂鐫刻在活頁樂譜上並將之銷售，他是一個仿冒者，我可以從他那裏獲得賠償並懲罰他。如果他做的事情更為嚴重——他通過複製作曲家腦海中的聲音本身來完成這一仿造”，那麼他銷售錄音的行為是“盜版的終極形式”。

然而，並非所有人都同意這一觀點。音樂盒自18世紀晚期就已經出現。有些音樂盒演奏着流行的音樂，但沒有人會認為它們侵犯了作曲家的著作權。有人指出，如果自動演奏鋼琴和留聲機只是複雜版的音樂盒，那麼很難看出為什麼著作權法要對它們區別對待。其他人則注意到著作權法僅僅禁止製作複製件。根據詞語的一般含義，一個蠟筒（wax cylinder）或者一個穿孔紙帶卷並不是活頁樂譜的“複製件”，所以，如果嚴格地解釋著作權法的文本，錄製他人享有著作權的活頁樂譜上的音樂作品，並沒有違反法律。毫不奇怪，唱片和鋼琴卷製作者傾向於後一種觀點。他們在錄製歌曲前並未取得作曲家們的同意，在獲得利潤後也不與作曲家分享。

19世紀與20世紀之交，這一問題三次出現在美國的法庭上。作曲家在每次交鋒中都落敗了。第一個案件是針對發明家約翰•麥克坦慕尼（John McTammany）的訴訟，1881年，他獲得了一項自動演奏鋼琴的前代技術的專利。麥克坦慕尼發明了一種製作音樂的方法，這種方法是使穿孔的紙卷經過一種叫作便攜式手風琴（organette）的樂器，便攜式手風琴是一種帶有小手杆、無鍵盤，能將空氣抽進簧片的樂器。麥克坦慕尼的紙卷中有一款播放的是19世紀80年代非常流行的歌曲——《搖籃空空，嬰兒走了》。

1887年，這首歌的曲作者哈里•肯尼迪（Harry Kennedy）在波士頓提起訴訟，但法官毫不猶豫地駁回起訴。法官解釋道：“我無法説服自己，在著作權法的意義上，這些穿孔的紙卷是活頁樂譜的複製件。它們不是製造出來給肉眼看的樂譜，而是機器的一個部分……它們的用途更接近於手搖風琴或音樂盒的金屬管。”若干年後，華盛頓特區的一個法院也得出了相同的結論。原告是約瑟夫•斯坦恩（Joseph Stern），他享有19世紀80年代兩首歌曲——《拿回你的金子》（Take Back Your Gold）和《輕聲呼喚母親的名字》（Whisper Your Mother’s Name）——的著作權。被告是喬治•羅西（George Rosey），他為留聲機制作蠟筒。法院再一次將問題表述為“蠟筒是不是活頁樂譜的複製件？ ”而後再一次得出否定的結論。法院判決道：“這些事先準備好的蠟筒既不能替代受著作權保護的活頁樂譜，也不能實現在活頁樂譜範圍內的任何目的。在這些方面，蠟筒和更古老、更為人們熟悉的音樂盒中的金屬圓柱體，並沒有實質區別。”

第三個案件受到了最廣泛的關注，因為它一路打到最高法院。在懷特史密斯音樂出版公司訴阿波羅公司（White-Smith Music Publishing Company v Apollo Company）案中，最高法院一致判決：鋼琴卷不是活頁樂譜的複製件，因此生產自動演奏鋼琴及鋼琴卷的阿波羅公司，沒有侵犯懷特史密斯公司的著作權。威廉•戴伊大法官（William Day）宣稱：“從廣義上講，再現旋律的機械樂器複製了音樂作品，這也許是對的。但是，這是一個勉強的、人為的含義。按照通常對‘複製件’的理解，不可能認為通過聽覺觸及我們的音樂是複製件。”著作權法不禁止鋼琴卷的製造或製作他人音樂的錄音製品。在同意意見中，奧利弗•温德爾•霍姆斯敦促國會修改法律。他論證道：“音樂作品是聲音的有序排列，原則上講，任何機械地再現這一排列的事物都應當被認為是複製件。”但是，該案仍沒有如此判決。

人們普遍認為，這些判決對作曲家是不公的。《紐約時報》的社論稱：“很顯然，音樂作曲家可能或者已經被搶奪了財產權，這種財產權至少與其他類型的財產權一樣有效，他被剝奪了本該對他最有利的市場。”這些判決引發了修改法律的呼聲。《美國律師》（American Lawyer）雜誌宣稱：“如果著作權法真的沒有為目前這類案件提供保護（在這些案件中明顯存在完全複製的盜版行為），那麼這樣的法律越早修改越好。”隨着鋼琴卷和錄音製品市場的成長，在19世紀80年代經濟上不顯著的問題，到了20世紀的第一個十年，卻變得對音樂產業意義重大。於是，在1906年到1909年之間，這一問題反覆在國會中爭論：誰應當享有對聲音的所有權？

其中一方的明星證人是那一時代最著名的作曲家。約翰•菲利普•蘇薩（John Philip Sousa）長期以來一直支持將著作權法擴大到禁止他人錄製其樂曲作品。他在1906年時堅稱：“我和每一位受歡迎的作曲家都是侵權行為的受害者，它們嚴重侵犯了我們的精神權利。本年度最受歡迎的華爾茲或進行曲的作曲家必然發現，他的作品被攫取，被任意複製在蠟筒、銅碟或者穿孔紙捲上，被無限地複製，並在全國範圍內以鉅額利潤銷售，卻沒人為使用該作曲家大腦中的原創產品向他支付一分錢的報酬。”蘇薩花了好幾個小時，向國會委員會彙報他因未能從作品中獲酬而遭受的損失。他回憶道：“去年和前年夏天，我去了世界上最大的遊艇港口之一。每一艘遊艇上都有一台唱片機（gramophone）、一台留聲機、一台伊奧利恩（aeolian，自動演奏鋼琴的一個品牌），或者其他同類設備。它們都在播放蘇薩進行曲，從藝術的角度看，這是沒問題的［此處委員們笑了］，但是他們卻沒有為之付費。”蘇薩堅持認為，他的歌曲應該是屬於他的，“我希望他人為使用我的財產而付費”。

在華盛頓，維克特•赫伯特（Victor Herbert）加入了蘇薩的行列，赫伯特創作的作品類型豐富，其受歡迎的程度在當時達到了頂峯。赫伯特作證道：“他們正在複製我們大腦的一部分，在複製我們的才華。對每一張唱片，他們付給卡魯索先生（Mr Caruso）每首歌3000美元。他唱的可能是蘇薩先生的歌，也可能是我的歌，但作曲家卻收不到一分錢。我説，這不可能是公平的。” 雷金納德•德•科文（Reginald de Koven）在過去二十年間創作了不少成功的喜劇歌劇作品，他聲稱，他從伊奧利恩自動演奏鋼琴公司的職員那裏得知，伊奧利恩僅僅在一年裏，就銷售了價值12.5萬美元的載有其音樂作品的鋼琴卷。德•科文估算，如果能夠獲得許可費，他大概可以賺得約兩萬美元。他質問道：“人們購買鋼琴卷難道是將這個紙卷看成工藝品，或者把它裱起來掛在牆上嗎？不是的，先生們，人們是為了欣賞音樂——請把接下來幾個字加着重號，是‘為了聽音樂’——而他們確實聽到音樂了，這個音樂是作曲家們的財產。”商業上最成功的作曲家和他們的出版商，正是可以從著作權法改革中獲得最多收益的人羣。

阿圖爾·魯賓斯坦Artur·Rubinstein（1887－1983） 美籍波蘭鋼琴家

他們也擔憂，如果法律不改革，他們的損失將最慘重。如果顧客購買唱片或鋼琴卷，而不購買活頁樂譜，那麼作曲家的主要收入來源將枯竭。維克特•赫伯特主張：唱片“和活頁樂譜服務於相同目的。這些設備銷量的增長必然導致活頁樂譜銷量的相應下降”。作曲家阿瑟•潘恩（Arthur Penn）擔心“人們如今只購買唱片、碟片和紙卷，不購買活頁樂譜。所以我損失慘重”。作曲家和出版商最糟糕的擔憂被一位快樂的音樂愛好者所印證，他告訴《紐約時報》，他是多麼享受留聲機和自動演奏鋼琴所帶來的新的可能性。他坦言：“在這兩者出現之前，我可以稱得上是活頁樂譜的長期購買者——實際上可以説是活頁樂譜狂人，但隨着紙卷和再現聲音的唱片的改進，如果我想要一個新的音樂作品，我要麼購買一個紙卷……要麼更經常地是購買一張碟片。”他知道很多人跟他一樣，“過去習慣於購買活頁樂譜的人，現在都轉而購買固化形式的音樂”。作曲家和音樂出版商指出，如果新技術削減了活頁樂譜的銷量，這正是授予他們權利，從而從錄製聲音（recorded sound）中獲利的又一個理由。

作曲家和音樂出版商與美國著作權聯盟（American Copyright League，一個書籍和雜誌出版商的組織）之間是強大的同盟關係。著作權聯盟的主要興趣在於加強對作者的著作權保護（由此也將增加出版商的收入），但聯盟還看到了當時仍未浮出水面的一項收入來源。如果作曲家無法獲得控制唱片的權利，那麼書籍作者也無法獲得，儘管當時對作者沒有損失，但誰也無法預料未來會發生什麼變化。《出版者週刊》（Publishers Weekly）的編輯和出版商理查德•羅傑斯•包克（Richard Rogers Bowker）解釋道：“有一天，對作品的有聲複製可能變成像音樂唱片一樣重要的產業，這一產業將像影響活頁樂譜生產一樣，影響紙質書籍的生產。” 包克注意到，“錄製音樂”已經是一個大產業，那麼“錄製講座和錄製書籍的朗讀也可能隨之出現”。因此，著作權聯盟向國會遊説，爭取承認作曲家的權利。著作權聯盟在寫給國會議員的信件中指出：“在攝影技術發明之後，國會及時立法將照片複製件作為著作權的保護對象。國會似乎應當像對待攝影作品那樣，特別將音樂作品的機械複製件納入到著作權保護的範圍。”

辯論的另一方是正在迅速成長的自動演奏鋼琴、鋼琴卷、留聲機和留聲機唱片生產商——批評者將他們稱為“機械音樂盜版者”（“the mechanical music pirates”）。他們主張，著作權法的改革將使這一新興產業在方興未艾之時就慘遭毀滅。維克•託金機器公司（Victor Talking Machine Company）的律師作證道，在經過仔細考察，認定銷售可在其設備上播放的唱片不構成著作權侵權後，該公司已為其廠房和專利投資了數百萬美元。他爭論道，在公司已經做了這麼多不可逆轉的投資後改變遊戲規則，這是非常不公平的。自動大鋼琴公司（Automatic Grand Piano Company）總裁質問道，如果音樂卷的供應危在旦夕，誰還願意繼續生產自動演奏鋼琴？

這些反對授予作曲家聲音所有權的人們是受到自我利益驅使的，正如作曲家和音樂出版商一樣。但是，一如作曲家和音樂出版商，他們也精明地將他們的論點改造得符合大眾的公平觀念。他們預測道，唱片和鋼琴卷不會削減活頁樂譜的銷量。相反，唱片作為一種免費的廣告，可以促進活頁樂譜的銷售。唱片公司指出，事實上，活頁樂譜產業從未如此景氣過。1890年到1905年之間，活頁樂譜的銷量翻了近三番，如果作曲家的悲觀預測有任何基礎，那麼這幾年應該恰好是活頁樂譜銷量驟降的時期。一位評論者解釋道，有人擔心人們會拋棄他們的樂器，投奔錄製音樂，但“在我看來，結果恰恰是相反的”。

能夠欣賞到傑出的演出，反而會激勵業餘音樂家更多地進行練習。這位評論者預測道：“對於真正有音樂天賦和能力的人，大量好音樂的出現將變成一種激勵。”事實上，許多新唱片公司注意到，它們被作曲家和音樂出版商寄來的活頁樂譜淹沒，這些作曲家和音樂出版商，乞求唱片公司將他們的音樂作品錄製成唱片，不求補償，僅僅希望聽眾因此會出去購買他們的活頁樂譜。唱片公司的代表告訴國會，約翰•菲利普•蘇薩和維克特•赫伯特也許不需要廣告，但美國大部分作曲家和出版商“都樂於獲得其音樂機械複製的廣告效果。在行業中，它被認為是促進音樂作品銷售的最有效的廣告形式”。音樂產業正在轉變中。從長遠來講，錄製音樂到底將促進還是取代活頁樂譜，這還是不清楚的。最成功的作曲家的經濟利益，與那些較不出名的作曲家的經濟利益並不相同。

允許作曲家和音樂出版商收取許可費，可能使唱片和鋼琴卷變得更加昂貴，這提供了又一個反對法律改革的理由。紐約鋼琴交易商的商業期刊《音樂時代》（Musical Age）指出：“對人們的歡愉徵税，這不是符合現代精神的做法。這些許可費將從人民手中獲取，並流入少數人手中。”音樂富有教育意義，它使流行感知變得更有教養。“限制廉價音樂的生產將妨礙這一工作,這是一種倒退。”在紐約出版商愛德華•舒伯特（Edward Schuberth）看來，這是反著作權理由中對國會議員影響最大的一條，國會議員們“經常擔憂因抬高娛樂的成本而受到選民們的批評”。擴大著作權的保護是需要成本的，要接受這一點，人們不需要走得像《音樂時代》那麼遠，它相信“所有音樂都應當如鳥啼聲和微風拂過樹葉的低吟聲那樣，是免費的”。錄製音樂可能變得更昂貴，產量也可能減少。評論者指責道，如果著作權法的目的在於鼓勵創造性作品的生產，那麼作曲家要求的正是一項反生產性的改革，這一改革對他們自己有利，卻以聽眾們的利益為代價。

而且，為什麼法律要給予作曲家特殊關照？唱片產業迅速指出，作曲家並不是錄製音樂的唯一創造者。從印刷的音符到唱片之間有很多步驟，每一步都需要同樣多的才華與艱苦工作，每一步對於最終產品而言都至關重要。美國留聲機公司（American Graphophone Company）的律師主張：“我用蘇薩先生的樂譜，然後我選擇某個人——在這羣觀眾中可以稱得上音樂家的某個人——我把留聲機交給他，讓他製作一張唱片。這個唱片在市場上很可能是一文不值的！為了製作一張有市場價值的好唱片，需要有蘇薩般的天才來對着喇叭演奏，需要優秀歌唱家的嗓子對着喇叭演唱，還需要操作留聲機的機械師的技巧。”作曲家只是眾多參與者中的一員。而且，為什麼僅僅考慮以上人員？為什麼不把留聲機的發明人包括進來？不把生產者包括進來？還有為鋼琴卷穿孔的熟練技術工人？ 如果在製作過程中必不可少就足以使之成為聲音的擁有者，那麼有許多主張權利的人似乎也有資格成為所有權人。

作為最後的一招，唱片產業求助於《憲法》。《憲法》授權國會制定著作權法，授予“作者”對其“（書寫）作品”（“writings”）的排他性權利。產業代表們主張，鋼琴卷和唱片顯然不是“（書寫）作品”，所以國會無權創造對它們的財產權。愛迪生留聲機公司（Edison Phonograph Works）的弗蘭克•戴爾（Frank Dyer）宣稱：“留聲機唱片不是（書寫）作品，因為它是不可閲讀的，這不僅僅是因為它的精密性和極大的複雜性”，也因為其可變化性。“也就是説，我們今天播放一首曲子的留聲機唱片，第二天在留聲機上也播放相同的曲子，但兩塊唱片可能是截然不同的。”戴爾堅持説：“（書寫）作品”意味着可視性和一致性。由於無人可以通過查看留聲機唱片，就推測出當它被放在留聲機上會播放出何種音樂，所以唱片絕對不是“（書寫）作品”。戴爾問道，如果可視性不是必備條件，那麼國會的權力將止於何處？一縷怡人的氣味能否受著作權保護？一個從未被寫下來的思想能否受著作權保護？“（書寫）作品”這個概念必須有一定的限制，否則任何東西都能成為受著作權法保護的對象。

但這並不是最有力的論點，甚至其支持者也非常清楚，因為它與一個世紀來的實踐不相符。圖表和地圖也不是嚴格意義上的“（書寫）作品”，但它們在1790年第一屆國會就被授予著作權保護。隨後，著作權保護延伸到版畫、雕刻，而後又延伸到照片，這些都顯然不是“（書寫）作品”。在國會將著作權擴大到包括公開表演權（先是1856年戲劇作品獲得這一權利，後是1897年音樂作品獲得這一權利），而沒有受到以憲法為依據的任何反對之後，人們很難再辯稱“（書寫）作品”指的是嚴格意義上的書寫作品。代表約翰•菲利普•蘇薩和維克特•赫伯特的紐約律師南森•布坎（Nathan Burkan）總結道：“法律或憲法中並未要求一個對象獲得著作權保護的前提是，它是可以被閲讀的。唯一的標準是，它是否承載着一個智力產品？”根據這一定義，《憲法》允許對聲音的著作權保護。

幾乎所有留聲機和自動演奏鋼琴公司，都反對將法律修改得對作曲家有利，唯獨一家公司保持沉默，這種沉默惹人注意。紐約的伊奧利恩公司是一家最大的、最成功的自動演奏鋼琴生產商。在其巔峯時期，伊奧利恩及其下屬公司在美國、英格蘭和德國的鋼琴工廠僱用了5000名員工。如果人們期待由一家公司來領導這場戰役，反對導致鋼琴卷提價的議案，這家公司必定是伊奧利恩。然而，在國會三年來陸續進行的聽證會中，伊奧利恩公司始終未發一語。

原來，伊奧利恩公司靜悄悄地準備將它的競爭對手逐出產業。該公司與大部分主要的音樂出版商簽訂協議，以鋼琴卷銷售的許可費換取生產鋼琴卷的獨佔權利。只有當音樂作品的著作權延及鋼琴卷時，這些合同才生效；而如果這一情況出現，伊奧利恩將非常接近於一個壟斷組織。因此，與唱片產業相比，該公司的動機與音樂出版商更加一致。事實上，人們從聽證會上得知，伊奧利恩資助了1908年最高法院審理的懷特史密斯案，努力促使最高法院宣佈鋼琴卷侵犯音樂作品的著作權。聘請那個時代最優秀的律師查爾斯•伊萬斯•休斯（Charles Evans Hughes）來代理懷特史密斯公司的，恰恰是伊奧利恩公司，而不是懷特史密斯音樂出版公司。（休斯後來將成為紐約州州長、國務卿以及美國最高法院首席大法官。）

伊奧利恩公司成為壟斷組織這一前景成為了反對修改法律的另一個理由。約翰•奧康納（John O’Connell）代表美國全國鋼琴生產者協會警告道：“你們正在扶持一個強大的集中勢力。”協會的150個成員擔心，一旦伊奧利恩公司控制大部分版權音樂，它們將瀕臨破產。“數百萬美元將進入伊奧利恩及其子公司的保險櫃。而最終的結果是公眾必須為此付費。”

在所有反對修改法律的理由中，這是收到廣泛反響的唯一一個。作曲家應當從其作品的錄音製品中獲利，這一點很多人在直覺上感覺是公平的，因此，留聲機和自動演奏鋼琴公司很難再繼續免費使用那些作品。這一點甩了盜版者狠狠一巴掌，使之無法長期存在。但是，允許一家公司壟斷正在成長的鋼琴卷市場，這看起來一樣糟糕。陷於這兩個不太美好的結局之間，國會除了多召開幾場聽證會外，幾年內什麼事情都沒做。

這一僵局最終被馬薩諸塞州國會議員查爾斯•華氏本恩（Charles Washburn）協調的一個折中方案打破。1909年的《著作權法》授予音樂作品著作權人禁止他人制作錄音製品的權利，而一旦他許可了一個唱片的製作，其他任何人只要向著作權人支付每一複製件2美分的許可費就可以製作唱片。作曲家和音樂出版商因此從留聲機唱片和鋼琴卷的收入中獲得了一定的份額，但這個份額不如他們能夠自由議價時那麼高，至少對最知名的作曲家是如此。伊奧利恩公司運作已久的壟斷局面被阻止了。唱片產業繼續成長。作曲家獲得了生成聲音的權利，但他們只能按照法定價格銷售這一權利。隨着時間的推移，這一價格顯得越來越低。  

不是所有人都認為這一強制許可是個好主意。《世紀》（Century）雜誌的社論宣稱：“這就好比説，除非克萊門斯先生（Mr. Clemens）將他給予哈珀兄弟公司（Messrs. Harper & Bros.）的權利也賣給其他所有出版商，否則他不能獲得著作權保護。這是政府父愛主義原則發展到荒唐的地步。”事實上，如果國會嘗試在其他產業中通過立法定價，必然招致一大片反對聲。在解釋對議案的反對意見時，威斯康星州眾議員亨利•庫珀（Henry Cooper）質問道：“農民希望法律為他能從一蒲式耳小麥中獲得多少收入確定價格嗎？發明縫紉機的人會希望法律為其行使權利定價嗎？” 但是，總體的感覺是，對於一端是盜版行為、另一端則是壟斷的局面，強制許可是唯一可行的替代性方案。

一個世紀後，強制許可仍然是美國著作權法的一部分，但如果伊奧利恩公司當初沒有企圖壟斷鋼琴卷的銷售，這一規定可能根本就不會被制定出來。許可費價格本該由作曲家（由音樂出版商代表）和唱片公司之間協商確定。最成功的作曲家本來可以獲得高於法定許可費的收入，而不那麼成功的作曲家們可能還得央求着唱片公司錄製他們的作品，不敢要求任何費用。這個故事的更大啓示是隨機事件在分配科技變革所帶來的收益方面所扮演的角色。在早期階段，作為一個階層的作曲家，能否從唱片產業中獲利是一個有爭議的問題，即使結論日漸清晰（即他們可以從中獲利），他們應該獲取多大的收益，在從以蘇薩、赫伯特為一端到以無數不知名者為另一端的光譜間，這些收益該如何分配，仍然是一個開放的問題。對於這些問題，微小的決策帶來了巨大的後果。

表演的財產權

1909年《著作權法》為作曲家提供保護，他人未經許可不得製作作曲家音樂作品的唱片，但它是否保護任何人——不論他是作曲家、表演者還是唱片公司——禁止他人未經許可複製唱片呢？換言之，當聲音被錄製後，有誰對其享有所有權？還是説，已經錄製的聲音就此進入公有領域，任何人都可以免費複製？

這一問題很快就出現了，因為到1909年時已經有非法翻錄唱片（bootleg recordings）的灰色產業存在。例如，在紐約，大陸唱片公司（Continental Record Company）購買商業上取得成功的唱片並製作複製件，該公司通過對買來的碟片進行反向工程，製作金屬模具，然後用該模具壓制複製件。除其他業務外，皇家音樂卷公司（Royal Music Roll Company）也發現了一種複製成功的鋼琴卷的方法。由於不須向音樂家支付費用，這類複製者可以以低於原創唱片的價格銷售其產品。導致1909年《著作權法》制定的爭論還未塵埃落定，唱片產業就又面臨新的問題。

在涉及這一問題的早期案件中，法院未經過多考慮就認定複製錄音製品是違背新著作權法的行為。因此，1909年一位法官宣稱，唱片公司應當注意申請著作權保護，不僅僅為印刷的音樂作品，而且要通過申請對“保存有音樂作品表演的碟片”的著作權而為“歌曲的原創表演”提供保護。若干年後，另一位法官贊同：新著作權法保護鋼琴卷生產者的權利，如同保護作曲家的權利一樣確定。然而，隨着時間的推移，律師們開始發現，這一立場——用一位法學教授委婉的表達——“有點難以理解”。1909年《著作權法》沒有任何關於錄音製品是否可受著作權保護的規定。

實際上，國會拒絕了特別為錄音製品提供著作權保護的許多項提案，而成為《著作權法》議案的最終版委員會報告，明確否認有任何將著作權保護延伸到錄音製品的意圖。因此版權局拒絕接受錄音製品的著作權登記。幾年之內，法院不再認為翻錄唱片是違反著作權法的。從20世紀20年代起，法律職業共同體的共識是，錄音製品不能受著作權保護。

錄音製品無法受著作權保護，於是唱片業轉向一個不同的策略。在新著作權法頒佈前幾年的一個案件中，法院判決複製碟片的人必須為普通法上的不正當競爭違法行為承擔責任。複製者不僅複製由維克特•託金機器公司生產的碟片［包括那個時代最受歡迎的歌手恩里科•卡魯索（Enrico Caruso）的碟片］，而且還通過在碟片上添加相同顏色的標籤，甚至在標籤上加入維克特公司的分類號，試圖將其碟片偽裝成維克特公司的產品。法院判決道，不論複製碟片是否非法，通過將產品虛假陳述為他人生產的產品，仿冒產品、欺騙公眾的行為顯然是非法的。

隨後的案件中，在不存在仿冒要件的情況下，法院也認定存在不正當競爭。大陸唱片公司也複製了維克特公司的碟片，但大陸公司並未試圖讓公眾相信其碟片是由維克特公司生產的。大陸公司用了與維克特公司不同的標籤，並在廣告中明確表示其銷售的是維克特碟片的複製件，而非原創碟片。儘管如此，1909年，法院還是判決大陸公司的行為構成不正當競爭。它利用了維克特公司在唱片上所做的投資，正如投機交易所利用了證券交易所維護的自動收報服務。如果所有競爭者都可以輕易複製和銷售唱片的複製件，那麼將沒有人會為錄製卡魯索的作品付費。法院判決道：“通過優質音樂的傳播教育公眾，這是一個值得保護的目標。如果原創唱片的生產被阻止，這一結果顯然很難實現。而不須支付獲取原始唱片的費用就能生產音碟的人，對產品和收益的非法竊取恰恰阻止了原創唱片的生產。” 複製錄音製品，即使沒有任何欺騙公眾的企圖，也是一種不正當競爭行為。

當聯邦貿易委員會（Federal Trade Commission）於1915年開始運作時，它的一項重要職責就是制止不正當競爭。聯邦貿易委員會很快就確認翻錄唱片屬於其管轄範圍。該機構在1916年出版的一份備忘錄中宣稱：“一種特別微妙的競爭形式，就是佔用由其競爭對手投入成本而創造的價值。” 一個例子就是“利用其他公司的商業唱片製作留聲機唱片”。因此，聯邦貿易委員會命令東方音樂卷公司（Orient Music Roll Company）停止複製其競爭對手生產的音樂卷。當法官和聯邦貿易委員會官員用他們的正義感填補著作權法的空白時，複製錄音製品儘管不違反著作權法，但根據反不正當競爭法的原則，它仍然被視為非法行為。

20世紀20年代到30年代之間，唱片產業多次嘗試説服國會修改著作權法，將錄音製品納入保護，但這種努力從未走得很遠。20世紀20年代，產業界顯然沒有非常努力推動這一改革，因為既然已可以通過反不正當競爭法原則來阻止複製、獲得保護，著作權法的改革也不會帶來更多好處。20世紀30年代，當通過許可電台廣播獲得可觀收入的可能性出現時，唱片公司加強了它們爭取錄音製品著作權保護的力度。然而，到那時，它們遇上了一個強大而堅決的對手——電台產業，後者成功阻止了著作權法的任何擴張。

當20世紀20年代電台開始廣播後，聲音的財產權問題又被另一項技術變革所改變。電台廣播的大部分是錄製音樂，但最開始，它們並沒有向原音樂作品的著作權人支付費用。此時，著作權人們剛剛組建了“美國作曲家、作者和出版商協會”（ASCAP，the American Society of Composers, Authors, and Publishers）。ASCAP極盡全力地向電台發起挑戰。就像作曲家和出版商過去曾擔心留聲機和鋼琴卷可能消滅活頁樂譜產業那樣，此時他們也擔心電台將消滅留聲機和鋼琴卷產業。如果顧客可以免費從電台欣賞到相同的歌曲，他們為什麼還要購買碟片呢？協會總幹事於1923年抱怨道：“情況非常嚴峻，收音機被放置在留聲機上面，後者從此被塵封。”ASCAP的解決方案是敦促國會通過一項議案，每年向聽眾徵收每台收音機5美元的税金，以作為對使用作曲家和出版商作品的補償。

這個提議最後無疾而終。相反，在20世紀20年代，出現了一系列由作曲家和音樂出版商發起的針對廣播電台的法律訴訟。《著作權法》授予著作權人營利性地表演其音樂作品的專有權利。當電台播放唱片時，這是否構成“表演”？有的法院認為是，有的法院則認為不是，理由在於，“表演”指的僅僅是對物理上在場的觀眾的表演，而不包括對電台聽眾的表演。如果確實是“表演”，那當聽眾可以免費收聽時，是否仍是“營利性”的？到了20世紀20年代末，這些不確定性最終被消除，結果對作曲家和音樂出版商有利。電台廣播是一種營利性的公開表演，因此電台在未經著作權人許可的情況下，不得播放錄製音樂。

因此，廣播電台為了使用音樂出版商的歌曲必須支付費用。《著作權法》已經規定了唱片產業應當支付的許可費費率，但在1909年時仍沒有電台，所以對於電台廣播沒有可比的法定費率。全國廣播協會（National Association of Broadcasters，NAB）多年來一直遊説國會，希望通過法律設定廣播許可費費率，但國會一直沒有這麼做，主要是因為來自ASCAP的反對。於是，廣播費就通過ASCAP和NAB之間反覆的、日漸尖鋭的談判來確定，兩個準壟斷組織被鎖定在一個雙方都無法避免的關係中。同時，使用錄製音樂的成本使電台將廣播的時間轉向其他節目，例如新聞、體育賽事和廣播劇。

當作曲家的錄製作品在電台播放時，他們可以獲得收益。但是，表演者呢？音樂表演家對聲音享有財產權嗎？這一問題在20世紀30年代晚期由兩位當時最有名的樂隊主唱——弗萊德•魏爾靈（Fred Waring）和保羅•懷特曼（Paul Whiteman）——對電台提起的一系列訴訟中被提出。魏爾靈和懷特曼都擔憂電台的反覆播放會對其唱片銷量帶來影響。兩者還都在電台節目中做現場表演，所以他們有理由擔心，如果與之競爭的電台可以播放其唱片，其電台節目的聽眾將會流失。在20世紀30年代中期，當魏爾靈出席每檔節目的費用是13 500美元（相當於今天的超過20萬美元）時，其他電台的音樂節目主持人當然有理由在完全相同的時段播放他的唱片。魏爾靈後來回憶道：“我覺得他們通過播放我們的唱片來和我們的節目競爭，這是不公平的。這對所有表演者都是一個日漸嚴重的威脅。”因此，根據魏爾靈和懷特曼的唱片合同，他們的唱片上印有“不許可電台廣播”的字樣。當電台播放其唱片時，兩者都提起了訴訟。

在魏爾靈的案件中，賓夕法尼亞州和北卡羅來納州的法院都禁止電台播放其唱片。賓夕法尼亞州最高法院論證道：錄製音樂的表演者“毫無疑問參與了產品的創作，他對該產品享有財產權。無論如何，這是一項與作曲家對音樂作品的權利不相重疊、不相重複的權利。” 法院解釋道：這一財產權必須通過某種形式加以保護，“否則， 傑出的音樂表演家將不可能為錄製留聲機唱片而做表演——除非可以獲得高得驚人的經濟補償。當音樂表演家為錄製留聲機唱片做表演時，他們將不可避免地遭受唱片被用於廣播的不利和損失”。魏爾靈因此有權決定將其表演用於何種用途。在北卡羅來納州的案件中，法官同意魏爾靈“對其表演享有財產權”。

然而，在懷特曼的案件中，一個更知名法院的另一位更有影響力的法官做出了相反判決。在為坐落於紐約的美國聯邦第二巡迴上訴法院撰寫的判決書中，勒尼德•漢德法官判決道，不管音樂家在錄製表演上可能享有何種財產權利，這一權利在唱片被銷售的那一刻就終止了。漢德在給他的同事的備忘錄中寫道：“説一個人可以對其大腦的任何產品享有‘財產權’，這是荒謬的。法律中從未有這樣的或相似的規定。”如果懷特曼可以獲得對錄製表演的財產權，為什麼他的唱片公司RCA不能？“對於錄製懷特曼的表演而言，該公司的技術和經驗也是同等重要的。”法院應如何衡量兩者的相對貢獻？漢德總結道：“在我看來，這是迄今為止最大的胡扯。我認為他們是一羣自私貪婪的小人，如果您明白我的意思的話。”而他的法官同事非常理解他的意思。查爾斯•克拉克（Charles Clark）解釋道：“我從不懷疑托斯卡尼尼（Toscanini）們，甚至懷特曼們的才華，但是，為了他們所創造的美好事物，這個世界已經給他們的個性以充分的回報。”

現在，懷特曼還想要更多的東西。克拉克論證道：“保證藝術家過上舒適的生活是一回事，把他和他的開發者變成財閥則是另一回事……法院沒有理由發明一項新的財產權。”審判庭的第三位法官羅伯特•帕特森（Robert Patterson）的語氣更加強烈。他宣稱：“我認為樂隊主唱的這些訴訟請求是毫無道理的，艾爾•史密斯（Al Smith）艾爾•史密斯（Al Smith）系美國政治家，曾四次當選紐約州州長，並於1928年作為民主黨候選人蔘加總統選舉。此次競選過程中他使用了一款印有“Al Smith for the President”（“競選總統的艾爾•史密斯”）標誌的褐色圓頂禮帽。——譯者注也可以主張自己有佩戴褐色圓頂禮帽（brown derby）的權利，因為佩戴褐色圓頂禮帽是他的財產權。”

幾年內，弗萊德•魏爾靈的勝利已無跡可尋。在20世紀40年代早期，唱片產業説服了北卡羅來納、南卡羅來納和佛羅里達州的立法機關立法明確規定，當一張唱片被銷售時，其上的所有財產權利都歸於購買者。如此，只剩下賓夕法尼亞州有限制電台播放錄製音樂的規則，而即使在該州，也沒有人嘗試建立向電台廣播收取許可費的收費系統。在全國範圍內，電台除了向代表作曲家（而不代表音樂表演家）的ASCAP付費外，都免費地播放着唱片。

樂隊主唱對廣播產業訴訟的失敗，激發了人們對錄音製品著作權的更多訴求，並使表演者和唱片業為實現此目標做出加倍的遊説努力。一位律師回憶道：“碟片製作曾經是非常好的產業，但隨着電台的出現，這一繁榮終止了。”聲音著作權的支持者們強調，允許電台讓公眾免費欣賞唱片，將使一首歌在唱片生產者能夠銷售它之前就喪失了新意，這是不公平的。他們指出，許多其他國家的法律——包括大不列顛和加拿大的法律——都已經為錄音製品提供著作權保護。在20世紀40年代到50年代之間，這一問題反覆在國會中被提及，但廣播電台成功擊退了所有改革的努力。

表演者和唱片生產者本可以從聲音著作權中獲益，但由於雙方無法就著作權到底歸屬於誰達成共識，其遊説努力因而大打折扣。音樂表演家［在國會中通常由美國音樂家聯合會(American Federation of Musicians)代表］主張著作權應當屬於他們。他們畢竟是音樂的創造者；如果著作權法的目的在於獎勵藝術創造，那麼錄音製品的著作權應當屬於表演者。但這一提議帶來了一些明顯的管理難題。如果一個樂團錄製一首歌曲，是否每一位樂團成員都對著作權享有一定的份額？在唱片被複制或電台播放唱片前，是否需要得到所有團員的一致同意？如果將著作權授予樂團指揮而不是整個樂團，那麼，對更小的、組織層級較少的樂團有無其他著作權歸屬原則？將錄音製品的著作權授予音樂表演家將帶來一系列法律問題，危殆整個產業。

將著作權授予生產錄音製品的公司在直覺上缺乏感召力。錄音的技術流程確實涉及一些技藝，但大多數人似乎相信，這種技藝不如歌唱或演奏樂器所需要的技藝那麼多。但是，將聲音的所有權集中在一個單一的主體上，能夠解決試圖在音樂表演家之間分配所有權時所帶來的所有管理難題。將著作權授予唱片公司是英國、加拿大和所有其他邁出這一步的國家所採取的解決方案。這也是美國自己在授予電影作品著作權時所採取的解決方案——電影作品的著作權屬於製作電影的公司，而不是在所有演員和其他參與制作的創作人員之間分配。即使音樂表演家們自己不享有著作權，他們也可以與唱片公司就許可費問題事先進行協商。表演者們最終就這一問題做出讓步，但許多年來，這一問題使他們無法在國會與廣播電台的持續鬥爭中，和唱片公司形成統一戰線。

無論如何，授予錄音製品著作權的收益很快將被進一步的技術變革放大。多年以來，唱片業的主要對手是電台。反不正當競爭法使翻錄唱片的老問題在經濟上變得不太重要。但1948年慢轉密紋唱片（long-playing record）的出現使翻錄唱片變得更加有利可圖。過去，唱片的一面只能錄入3到5分鐘；現在，兩面加在一起總共可以播放45分鐘的音樂。消費者願為新的慢轉密紋唱片（“LPs”）支付更多，但唱片複製的成本並未因此成比例地增長。因此在20世紀40年代後期和50年代早期，主要的唱片公司都為翻錄問題所累。他們極盡全力反擊。他們組建一個貿易協會——美國唱片業協會（the Recording Industry Association of America）——併為制定一部明確禁止翻錄唱片的立法而遊説。這一努力僅僅在洛杉磯取得了成功，該市制定了一個條例，規定未經複製權人書面許可而複製留聲機唱片是非法的。紐約立法機關兩次通過了能達到類似效果的議案，但兩次議案都被州長托馬斯•杜威（Thomas Dewey）以該問題由聯邦立法規定更合適為由加以否決。由於在立法機關中的努力未能取得成功，唱片公司針對翻錄者提起了一系列不正當競爭訴訟。大多數案件都取得勝訴，但對於唱片產業而言，這並不是令人滿意的解決方法。將來肯定會有越來越多的翻錄者，而反不正當競爭法是州普通法，它在不同的州，甚至在不同的法官那裏都是各不相同的。唯一真正的解決方案，是將聯邦著作權法擴大到為錄音製品提供保護。

當錄音磁帶進入美國市場後，翻錄問題在20世紀60年代中期變得更加嚴重。複製唱片變得更加容易、更加廉價，因為複製者不再需要壓制唱片的設備,一台錄音機足矣。一位律師在1966年時説道：“未經許可的複製者很快就進入生產汽車和家用錄音磁帶的行業。複製者甚至可能為磁帶翻錄提供大規模的唱片庫，在廣告中聲稱他能提供所有最新的熱門歌曲。”唱片公司再次發起反擊，不過這次他們取得了更大的成功。他們發起了另一波訴訟，還説服10個州的立法機關立法禁止翻錄唱片，其中包括4個人口最多的州——加利福尼亞、紐約、賓夕法尼亞和德克薩斯。最終，經過數十年的努力，他們説服國會在1972年生效的法律中，將著作權延及錄音製品。複製聲音終於成為違反著作權法的行為。

唱片的生產者享有聲音的所有權——真是這樣的嗎？對於翻錄者侵犯著作權的行為，他們贏得了提起訴訟的權利。但是廣播電台仍是強勁的對手。廣播電台沒有任何理由支持翻錄行為，但他們有強大的利益避免在廣播歌曲時必須向著作權人支付費用。結果，唱片業確實贏得了著作權，但著作權法明文規定，錄音製品的著作權不包括公開表演權。電台可以繼續免費播放音樂。為了使用音樂作品，電台必須向作曲家支付著作權費，但表演者和唱片公司無法從電台處獲得收益。由於“公開表演”包括播放歌曲唱片、演奏廳表演和廣播，因此當歌曲被他人錄製或者被他人向觀眾表演時，表演者和唱片公司一無所獲，而作曲家和音樂出版商則有權獲得許可費。

毫不奇怪，作曲家們對這樣的一套激勵規則做出了反應。過去，作曲家和表演者大體上是兩個不同的人羣。一直到1950年，只有7%的最流行歌曲是由其表演者自己撰寫的。然而，隨着時間的推移，隨着唱片銷售收入越來越成為音樂家收入的絕大部分，創作型表演者的百分比相應地增加，因為音樂表演家們意識到，比起單純的歌唱，寫歌可以獲得更多的許可費收入。1960年最流行的歌曲中，唱作型歌手的作品佔22%；1970年這個數字是50%；1980年是60%；1990年是64%；2000年是68%；2004年是88%。流行音樂的性質由此發生變化。當音樂表演家表演的是自己的音樂作品時，流行音樂更可能被理解為個人表達的工具，而不僅僅是（或者同時也是）商業產品。

到20世紀末期，聲音的財產權在一羣參與者之間——作曲家、音樂出版商、表演者、唱片公司與廣播電台——以複雜的方式分配。這種財產權的分配不是任何理性設計的結果。它是一個世紀以來，在立法機關和法院裏，關於誰應獲得技術變革收益的權力鬥爭的產物。

（文章節選自田雷主編雅理譯叢·斯圖爾特·班納《財產故事》第六章）

斯圖爾特·班納著，陳賢凱等譯：《財產故事》，北京：中國政法大學出版社，2017年版

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