晨楓：“中國知識產權問題”，並不是問題
【文/觀察者網專欄作者 晨楓】
在最新一輪中美交鋒中，知識產權保護成為僅次於貿易順差的核心話題。中國已經在採取措施，切實加強知識產權保護，但坊間存在很多對知識產權的誤解，把知識產權保護看作僅僅是專利的問題。實際上，專利保護或許並不是當前美中知識產權糾紛的最大問題。
知識產權的範圍
知識產權包括專利、版權、商標和技術秘密（technical know-how）。各有很不同的範圍、意義和保護方法，不能一鍋煮。
在很多年裏，版權和商標保護是美中關於知識產權衝突的重點。商標保護不用多説了，人們已經熟悉。不僅不能盜用，也不應該使用容易引起誤解的商標。比如説，上島咖啡是註冊商標，上鳥咖啡並不重複，但上島咖啡要是起訴盜用商標，並非沒有理由，儘管這裏已經有灰色空間，最後判決是否侵權已經還要考慮很多因素。
容易造成誤解的相似商標是否侵權？這不能一概而論
需要指出的是，商標需要在一個國家註冊，才得到保護。惡意搶注是很惱人的事情，但不是沒有辦法解決的。現在對惡意搶注的定義是註冊了但長期沒有相應的產品上市，這樣的話，被搶注方有權要求撤銷。但一旦註冊成功，就永久有效，並不需要定期更新。
版權的範圍超出書籍，音樂、繪畫、影視都受到版權保護。軟件產品也受到版權保護。在加入國際版權公約的國家裏，版權是受到跨國界保護的，不像商標一樣，要到各國註冊才受到保護。版權保護不僅包括不能直接盜版，也包括不能未經容許任意摘錄、更改大段受到版權保護的內容。翻譯也是需要授權的。
版權保護有例外。用於教育、學術、公益目的和新聞報道的摘錄是容許的，但要明確註明出處，並且不得更改被摘錄內容，如有註解，必須明確區分被摘錄內容和後來的註解。
但版權是有期限的。莎士比亞或者貝多芬現在都過了版權保護的期限了，可以自由出版發行，但依然不能隨意更改，更不能出偽作。各國版權法對期限的規定不完全一樣，作者的版權在生前永遠受到保護。作者死後，從出版日期起自動加50年（也有規定70、80、90年的），有的經申請還可以一次性追加50年（或者70、80、90年）。版權生前歸作者所有，死後歸親屬所有，但文字著作版權一般較長，畫作、音樂等較短，具體還有更加複雜的規定。
學術論文可以引用其他作者的文章，但是得做註釋，然後再查重
仿冒是商標侵權的主要形式，盜版則是對版權的漠視。這些都曾經是很大的問題。在中國，現在問題依然存在，但正在減少，至少明目張膽的侵權相對少了。更重要的是，經濟總量迅速增加，增量中較少侵權問題，“淹沒”了已有的仿冒和盜版的問題。
專利是比較複雜的問題。專利的本意是在受到保護的情況下通過公開技術細節，吸引用户，並促進技術交流和發展。公開性和獨佔性是專利的兩大基本特徵，人們常常只關注獨佔性而忽略公開信，這是不對的。但現在專利制度有成為跑馬佔地的工具的趨勢，阻礙技術和經濟發展。這是值得注意的。
專利針對具體的技術，而不是抽象的概念。不是什麼都可以申請專利的。可以申請專利的技術要求具有：
1、有用性
2、首創性
3、獨特性
4、具體性
5、清晰性
跳大神的“技術”是不能申請專利的，因為不具有有用性。揚州炒飯也是不能申請專利的，因為這是現有技術。有人為糯米雞申請了專利，你馬上去為糯米鴨、糯米鴿申請專利也不行，因為不夠獨特。獨特性的另一個解讀是可申請專利的技術不能通過對已有技術簡單推廣而得到。“採用先進有效方法達到了xxx”也是不能申請專利的，必須詳細説明到底是什麼方法，而先進、有效這類泛泛的説法反而是應該避免的。“使用最優化方法提高了生產過程的效率”也不行，這把天下所有最優化方法和生產效率都一網打盡，必須説明具體用的是哪一種最優化方法，提高的是什麼生產過程在什麼定義下的效率。
另外，數學、理論科學是不能申請專利的，因為實用性不足。計算機程序比較糾結。編程方法和概念是不能申請專利的，但編出來的程序作為產品技術又可以申請專利，這就三言兩語説不清楚了。
不僅已經有人申請專利的技術不能再申請專利（不管是該專利的原擁有人還是別人），所有已經存在於“公共知識”（public domain）中的技術也是不能申請專利的。因此，學術會議或者期刊上已經公開的技術是不能再申請專利的。
在某種意義上，專利的保護實際上是從申請期間開始的，而不是從批准開始。在理論上，專利申請期間的保護還沒有開始，但專利一旦批准，擁有人是可以追溯到申請期的。當然，如果沒有批准，那侵權就不存在而成為白撿了。
專利不僅有期限（一般是18年），還需要在特定國家申請。換句話説，如果沒有在中國申請專利，美國專利在中國是不受保護的。專利的申請和維持都需要不菲的費用，所以發明人不一定會在所有國家申請專利。各國對是否符合專利認證規定也有不同解讀，所以在各國都申請了也未必都得到批准。因此，會有某種產品只能在A國銷售，而不能在B國銷售，因為只在B國涉及專利侵權問題。
萊特兄弟的專利教訓
專利的應用界限的清晰性是一個大問題。申請人都希望專利的保護範圍越大，但描述越模糊越好。但從專利法的立意而言，範圍越小、越清晰越好。歷史上是有過教訓的。萊特兄弟發明的不是動力飛行本身，而是橫滾控制的方法，這是早期飛機得以實現安全可控飛行的關鍵。
萊特兄弟發明的飛機
萊特兄弟的方法是用捲簾一樣的機制捲起具有彈性的木結構機翼翼尖，改變兩側機翼的相對升力，實現橫滾控制。但在專利申請時，指明的是用兩側機翼的不對稱升力實現橫滾控制。這是用中間結果代替了具體實施手段，過於寬泛了，反過來把所有可能導致這樣的中間結果的技術一網打盡了。這是發明人在要求不當保護，但在專利批准中很難界定。不當保護會造成“打擊面過大”的副作用，會抑制了合理的創造發明。萊特兄弟的專利正是起到了這個作用。
萊特方法的缺陷是顯然的，過度依賴機翼的結構彈性。使用不便，容易損壞，而且難以推廣到大型飛機上使用。格蘭·寇蒂斯是另一個航空先驅。他發明了襟翼，用機翼後緣可偏轉的氣動控制面改變兩側機翼的升力，更有效地實現了橫滾控制，馬上得到廣泛應用。100多年後，這依然是飛機橫滾控制的基本手段。但這與萊特兄弟的專利衝突了。
襟翼被廣泛應用在各種有翼飛行器上
現在看來，萊特兄弟的專利過於寬泛，不應授予，至少應該在重新措辭後才能予以批准，但在當時可是造成了確確實實的問題。這是航空的先驅時代，沒有行業巨頭，入門門檻很低，各種公司像雨後春筍一樣湧現，但在萊特兄弟和寇蒂斯之間的交叉火力之下，屍橫遍野。
同時，萊特兄弟為了扼殺競爭對手，惡意抬高授權門檻，甚至直接拒絕授權。
另一方面，歐洲沒有受到羈絆，加上先發國家（沒錯，在萊特兄弟時代，歐洲科技和製造業比美國更加發達）的優勢，很快在航空技術上走到前面。一戰爆發時，來自航空發源地的赴歐美軍被迫購買英法的戰鬥機參戰。
美國航空部隊裝備的法制紐波特28戰鬥機
一戰時代，美國還沒有統一的國防部，陸軍部和海軍部分管陸地和海上的軍事事務，二戰時代的美國總統富蘭克林·羅斯福是海軍部副部長。決定整頓亂象，下令以國家安全為名，把所有航空專利統統強制徵收，組成專利集。任何公司在繳納統一規定的授權費用後，都有權使用，這樣打破了僵局。換句話説，國家強制代管專利授權事宜，專利擁有者通過國家授權得益。
一戰結束後，強制性的專利集這樣的戰時措施取消了，但在事關緊急公共利益的時候，還是有國家沿用這樣的做法，比如瘟疫期間或者事關公共健康的有關醫藥專利。但這樣的措施不能濫用，否則專利法就失去意義了。
發明人的合法權益得不到保護，是抑制創新經濟的。同時，對發明人的越界要求，必須予以限制，避免抑制創造發明。這是很微妙的平衡，但又是對創新經濟至關重要的。很多歷史上有名的專利糾紛大多是對專利應用界限的解讀問題，不過這其實不是美中知識產權糾紛的核心。
中美知識產權糾紛
不管如何解讀，第一步是有關專利要在中國得到批准，第二是要通過中國的司法系統來界定是否侵權。這是專利法的基本事實，沒有什麼可糾紛的。第二點是美國對中國司法的信任問題。這是中國的主權，信任也好，不信任也好，美國對此是無從下蛆的。
但美國發明在中國是否擁有專利，這就是另一個問題了。直到近些年，中國製造以量大價低為特色，美國公司要在中國申請專利，也只需要在相關領域。
如前所述，申請和維持專利是需要付費的，在明顯不成競爭的地方申請專利是浪費時間和金錢。比如説，在坦桑尼亞申請高超音速推進方面的專利，就屬於這樣的情況。直到十多年前，西方對於在中國申請部分高科技領域的專利也是同樣的認識。誰想得到中國發展那麼快呢？
但這也造成一個問題，相關技術在中國就得不到專利保護，所有在中國市場銷售的相關產品並不侵權。不過相關產品出口到專利還是有效的國家的話，依然需要得到授權，否則就是侵權。而一件複雜產品裏包括很多技術和部件，中間步驟的技術或者低層次產品有侵權，也不容易發現和界定，維權反而成為成本很高的行為。
世界各大企業在5G通訊上標準問題上的博弈也展示了當今知識產權的一大現象：在同一主要系統中，不同的技術專利被不同的公司持有已經成為常態
更大的問題是，中國市場本身就在成為越來越大甚至主要的市場。這不僅意味着對西方發明的實質侵權損失，還為中國公司積攢了滾動研發的免費技術啓動資本。
技術發展是有連貫性的。在中國不受專利保護的技術有可能成為免費而且合法的技術生長點，只要由此發展出來的技術與原點有充分的變化，而不僅僅是刷漆拉皮那樣的表面變化，就是名正言順的自主技術，可以名正言順地在世界各地合法銷售，甚至到原發明過申請專利。從已有專利開發新專利，本來就是專利體制鼓勵新發明的用意，這不是問題。當然，“充分變化”是需要專利當局界定的，不是發明人認為充分就充分了的。但中國市場不受保護的狀態造成養虎為患，這是使得西方比較糟心的事。
比較尷尬的問題是，這些技術在中國還不能申請專利，因為已經存在，不再是首創了。申請專利是不能追溯的。
但不管怎麼説，專利還有法律渠道，只要能證明侵權，總還有辦法。最大的問題在於第四類知識產權：技術秘密。
實際上，技術秘密包括可以公開的部分，那就是專利，還包括不公開的部分，這些是真正的秘密。
專利儘管受到保護，還是要公開細節的，語焉不詳還不行。為了確保競爭力，有時即使能申請專利，也不申請，就是為了徹底保密。當然，這也就意味着不受保護。但專利也可以當作陽謀使用。
專利在語言上需要清晰、具體，但任何語言表述的東西都有表述和解讀的空間，否則就沒有律師這樣的職業了。在專利語言上，刻意隱瞞甚至誤導需要保護的技術秘密是業內的潛規則。這樣的“合法歪曲”用於給競爭對手製造障礙，使得公開的專利成為需要保守的技術秘密周圍的地雷陣。這已經不是專利的原意了。
在理論上，專利審批應該不讓這樣的刻意隱瞞過關，實際上就要看公司的法律部門和技術研發部門的功力了，都在不同程度上做到隱瞞。地雷陣一旦佈設好，就或明或暗地阻止競爭對手的發展途徑，動不動就打個侵權官司。西方大公司都養着龐大的法律部，工作重點的一大部分就在於知識產權。有些公司的法律部還成為盈利中心，進賬大大超過開支。注意，這些進賬不是專利授權收入，而是贏得侵權官司的罰款收入。
還有一種做法是逐步釋放核心秘密。比如説，完整實現需要A+B+C，第一個專利只申請與A有關的東西，專利保護快要期滿的時候再申請與B有關的東西，然後再申請與C有關的東西。這樣，實際上的專利保護就從一個週期延長到三個週期。沒有永遠不穿幫的秘密，但只要保護的時間足夠長，目的也就達到了。風險當然是競爭對手在你還沒有申請B的時候，也琢磨出B來，搶先申請，那你就比較慘了。這也有辦法，只要公司內部記錄證明你在對手申請之前已經掌握B而且商業化，你還是有可能對不侵權申辯成功的，只是對手才是B專利的擁有人，而你只是不侵權而已，總是被動很多。
但這還不是技術秘密的全部。有些方法性的東西是無法申請專利的，比如操作規程、控制方法等。經常看到這樣的説法，某部件的材質成分都知道，一般工藝也知道，但就是沒法複製質量和可靠性，正是沒有掌握這樣的技術秘密的緣故。還有項目的組織管理方法，系統和產品的架構性設計思路，內部技術標準和測試方法等，這些都屬於不公開的技術秘密。還有一些只可意會不可言傳的東西也一樣，想説都沒法説清楚。這些才是技術秘密的關鍵。這些確實是公司機密，對手刺探去了，確實是要造成損失的，而且都沒有有效的法律途徑加以保護。
產品和技術展銷、技術交流是一個大漏洞。在競爭激烈的商場，為了突出自己的競爭力，經常需要透露一些並不公開的細節，以説服買家。這個限度很難掌握。更怕的是貨比三家，透露完了人家反而跑了。在理論上，這些信息屬於賣家的機密，買家不管是否成交，都有義務替賣家保密。
合法銷售後的產品技術支援是另一個大漏洞。技術手冊、技術數據是銷售的一部分，想隱瞞都不行。技術服務中也不可避免地要涉及深層技術細節，用户有權要求供應方提供，供應方也有責任提供。通常這不是問題，因為買家不會是競爭對手。
但中國不一樣。在西方看來，中國人都是一夥的，尤其“你們”都是國企的情況。石油公司與鑽機公司的大老闆都是國資委，為了利潤而賣出的絞索可能真的會套到自己的脖子上了。但中國這個特別大、發展特別快的市場又不可能繞着走。這是特別惱人的地方。
“盜竊知識產權”那麼容易嗎？
美國對中國利用網絡入侵盜竊知識產權大加指責，但除非有非法入侵、惡意盜竊數據的證據，這些指責沒有意義。在網上能通過公開搜索得到的任何非版權、專利信息都屬於公開知識（public domain），談不上盜竊。否則谷歌就是人類歷史上最大的盜竊教唆犯和同謀的平方了。
事實上，即使有新技術的説明和數據放在面前，解讀和實施也是要有點本事的，通常只有起點相當至少接近的對手才能做到，而且需要投入大量的人力物力。讀過別人寫的程序的人對此都有體會了，常會有“還不如我從頭開始”的憤慨。所謂點破一層紙，那是因為已經站在窗前了，否則這層紙想點都點不到，勉強點破了也看不見窗外。
這樣的問題在美國公司或者與其他西方國家之間有不同程度的存在，但大體上是對稱的“公平往來”，但語言壁壘的存在和技術的單向流動使得中國的情況不一樣。
美國經常指責中國惡意利用美國的開放度和透明度，刺探美國的知識產權。這是既不公正又有道理的，因為中國人英文流利的遠遠美國人中文流利的。大量有用的經濟和技術信息以英文存在，中國人把英文作為謀生工具之一，不僅獲取英文信息，還試圖理解英文中代表的思維方式，日常的友情交流反而是次要目的。美國人對經濟和技術信息以英文存在看作天經地義，學中文則以日常的友情交流為主，離深入理解技術經濟信息和思維方式還差得遠。這形成了單向透明。
不管是愛侶還是怨偶，單向透明都是令人惱火的。在戀愛中，還可以盲目信賴；但到了怨憤時，這時連發泄都不知道往哪裏下手。好像一個好嘮叨的人碰上一個只會手語的人，自以為是地説了半天，發現對方步步緊逼，怒而指責對方心存陰險，殊不知對方也是心裏苦啊，打了半天手語，你不看啊。
毋庸諱言，美國和西方在整體技術水平上依然高於中國，技術流動大體是單向流向中國的。中國各行各業口無遮攔的人和事其實很多，泄密程度令人乍舌，但體制化、規範化的公開性和透明度不足。這些都加劇了西方對知識產權保護的指責。這些還是知識產權保護中的合法或者不違法層面。
所謂中國在軍方組織下進行大規模工業間諜的説法是不靠譜的。各國軍方都有情報任務，不試圖刺探潛在對手的軍事實力和意義，那才叫失職。但軍方刺探一般工業機密，用於工業發展，那是把蘇聯時代刺探西方軍事工業機密的做法安到中國的一般工業頭上了。
軍方有大規模、有組織的情報收集能力，但軍人不懂一般工業技術，想刺探都不知道從何下手，真的打開資料庫大門都不知道如何選擇，有過時的，有夾生飯放棄的，更有巨量官樣文章屁用沒有的，一鍋端統統打包弄回來是不可能的，選擇的話，沒有相關的工業經驗是不可能識別的。
大公司的文件信息浩如煙海，除非直接經手人，自己人找點有用的東西還一籌莫展，竟然外人有本事摸進來專挑精華，而且完整地打包提取，這些外人絕對應該高價請進來，發動一場公司文檔管理的革命。
美國動輒指責中國留學生是“工業間諜”，其實他們也不過就是數學學得好點，遠沒有那麼神通廣大
軍事間諜刺探軍事秘密的情況不一樣，他們大多是軍官出身，本來就是專家，有能力識別信息的價值和時效。
至於公司之間的工業間諜活動，這是各國所有有點追求的公司都在做的事情。絕大多數是根據公開情報（專利、學術交流、會議論文、專業媒體、業界八卦等）和半公開情報（產品和技術的展銷、跳槽、業界人士的私下接觸），一般不涉及任何非法行為。這是“公平的遊戲”（Fair Game），屬於合理、不非法、正常的範圍，只是這不如指控軍方刺激，連指責都説不響。
公司對於公開信息的審查特別嚴格，所以工業界的科研論文經常語焉不詳，流程用最概略的一般描述，數據則隱瞞絕對數值，用百分比或者標稱值代替。但半公開場合就較難控制。
跳槽人員與前僱主有保密協議。直接帶走公司機密文件和數據是犯法的，但留在頭腦裏的知識和技能是灰色領域。一般界限為“可以從公開知識合理推斷”的，就屬於個人所有的經驗與知識，可以帶到任意新崗位；只可能從前公司的工作經歷中獲得的，就屬於公司機密，被發現泄露是可以治罪的。當然，這裏面的灰色空間很大，碰到具體問題的時候，界定很不容易。所以有些公司的僱傭協議裏規定，跳槽在若干年內不得直接進入競爭對手公司的相關職位，否則屬於違反僱傭協議，可以法律追責的。
公司人員在私下場合與外人羣聊或者單聊中透露公司的技術機密，也是違法的，發現了可以法律追責。在嚴格的知識產權保護環境下，是不存在有人擅自帶出技術機密，在私下討論中產生思想火花，催生新技術這樣的問題的。不過要是涉及的是“可以從公開知識中合理推斷”的東西，這又是合法、合理而且受到鼓勵的。這裏再次存在巨大的灰色空間。
對於中國來説，跳槽人員的問題主要存在於台灣公司和美國公司，但這是很不好處理的事情。限制人員流動是雙刃劍，最大的受害者可能是公司自己，因為誰都不想做包身工，優秀人才索性不來了。中國工業技術特別快的發展為各個層次的人才都提供了廣闊的空間，像強磁場一樣吸引了外來人才，使得這個問題格外嚴峻。即使所有跳槽人員都嚴格遵守“可以從公開知識合理推斷”的原則，那也是不可忍受的人才流失和廣義的知識產權流失。
誠然，美國依然是世界上最發達的國家，中國依然是世界上最大的發展中國家，儘管現狀已經接近準發達國家。知識產權的流動是必然的，合理的知識產權的保護也是必要的，但蠻狠打壓既無道理，也不可行。
中國已經在嚴厲管制商標和版權的侵權的問題，不能説絕跡，至少肆無忌憚的侵權較少了。這符合所有合法商家的利益，包括中國商家。
中國也在強化專利保護。但在涉及美國知識產權的時候，首先要在中國申請專利，其次要通過中國法庭處理。濫用美國國內法與事無益，甚至單純限制美國市場準入都越來越不管用了。
問題最大的是技術秘密的保護。按照定義，這就是不受法律保護的，但適當的保護也確實保護知識產權人的利益。
對於“公平遊戲”，必須承認潛規則的現實，潛規則就是潛規則，不能當顯規則對待的。而其中的語言壁壘問題，只有煩勞美國人多學中文、學好中文、融入中文圈了。英語作為世界性的絕對強勢語言是二戰後的事情，但中國人説中文已經幾千年了，現在要中國人改口都説英語太晚了，也沒有必要。
至於人才向中國跳槽的問題，這隻有美國把自己的經濟搞上去了，提供更多的機會，把人才吸引回去，這才是正道。美國依然是人才流入大國，對應該怎麼做不陌生。指責中國是沒用的。
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