劉晗：“蛋糕案”的問題，跟墮胎有關
【2018年6月4日，美國最高法院九位大法官以七比二做出判決，認定科羅拉多州民權委員會的審查官員沒有中立、平等對待Masterpiece蛋糕店店主的宗教信仰，最終判決科羅拉多州民權委員會敗訴。肯尼迪大法官傳達了本案的多數意見。
此案緣起於2012年7月，一對同性婚姻伴侶來到位於科羅拉多州Materpiece蛋糕店訂做結婚蛋糕，但該蛋糕店的的店主基於自己作為基督徒的宗教信仰，拒絕了該對同性婚姻配偶的請求。在另一家蛋糕店向這對配偶提供了結婚蛋糕後，該對配偶向科羅拉多州民權委員會提交訴狀，主張Masterpiece蛋糕店的行為違反了《科羅拉多州反歧視法案》中“禁止對外營業的經營商基於種族、宗教、性別或性取向而歧視顧客”的規定。在州和上訴法院敗訴後，Masterpiece蛋糕店的店主將案件上訴到了聯邦最高法院。
“蛋糕案”是近年來美國最高法院所判決的最重要憲法案件，美國幾乎所有的核心政治衝突，從左右之爭到本土居民與外來移民的對立，都能與本案扯上一定關聯。鑑於本案的重要性，鑑於本案的重要性，我們特別邀請了清華大學法學院的劉晗副教授來對此案加以點評。】
蛋糕案的問題，跟墮胎有關。
這聽起來很奇怪。為什麼？你只要瞭解整個關於同性婚姻判決的法律背景，就不會感到奇怪。
蛋糕案的當事人，那個蛋糕店主，乍看起來是一個非常多事的當事人。他出於自己的基督教信仰，不願意給同性婚姻配偶製作結婚蛋糕，似乎非常矯情。説白了，他既然對外營業了，就不該拒絕任何客人。
這可能是大洋彼岸的中國看客最直觀的反應。
但事情沒那麼簡單。
蛋糕案不是個偶然案件。跟任何一個能夠打到美國最高法院的案件一樣，它不僅是個法律案件，更是一次社會、政治和文化衝突的集中展現，特別是涉及新興個人自由的爭議。美國最高法院每年會接到七八千個審理案件的請求，但一般只會接受八十來個案子。蛋糕案之所以能夠打到美國最高法院，是因為它事關一種長期挑戰墮胎、同性戀、同性婚姻等自由權利的最強烈的價值訴求：宗教。
事情要從2015年同性婚姻案説起。當時，肯尼迪所撰寫的法庭意見明確依據自由和平等兩個原則證明：同性婚姻受到美國憲法保護。
然而，保守派大法官托馬斯在異議意見中就強烈表示，通過解釋第14修正案中的正當程序條款而發明出來的同性婚姻自由，不但在法理上是站不住的，而且與另外一種根本自由——宗教自由——相沖突。大家可能知道，宗教自由是第一修正案規定的，正當程序所保護的自由是第14修正案規定的。那麼很顯然，前者更加古老。
實際上，同性婚姻案不過是美國最高法院適用正當程序條款來發展個人自由的一個波峯。之前它已通過一系列案件，發展出一種叫做隱私權的自由。核心的觀念就是，個人的私密行為，是一種基本權利，政府不應干涉。
1965年的Griswold v. Connecticut案中解讀的憲法條文隱含的權利，開啓了隱私權之旅。當時，最高法院保護的是夫妻雙方在卧室當中使用避孕措施的自由。後來，最高法院又將隱私權擴展到了未婚夫婦，也就是個人主體。隨後，在1973年羅伊案，它將個人的隱私權擴展到了女性墮胎的權利（有一種著名的説法，美國最高法院的案件分為兩類，墮胎案及其他）。
Roe v. Wade
羅伊案之後，同性戀羣體看到了曙光：既然隱私權包含女性墮胎的權利，那肯定要包含同性戀性行為的自由。但1986年Bowers v. Hardwick案否定了此種訴求，直到2003年Lawrence v. Texas案最高法院才開始改變態度，轉而支持同性戀。從2010年代開始，一系列案件又將隱私權擴展到同性婚姻或者同性民事結合的權利。最終到了2015年，萬涓細水匯流成河，最高法院承認同性婚姻是一種憲法自由。
但在每一步進程當中，基於宗教原因反對最高法院的聲音都非常強烈。法院打開了臭名昭著的“實體正當程序”在隱私領域的潘多拉魔盒後，一系列權利都湧現出來。反對者本來期待最高法院能夠自我反思，果斷糾錯，但1992年凱西案當中，最高法院拒絕推翻羅伊案。宗教右派立即意識到，不大可能指望最高法院自己改變“實體正當程序”的教義；他們只能改變策略，轉而訴諸更為基本的憲法自由——宗教自由。同性婚姻案後，此種呼聲最為強烈。
2015年的同性婚姻案（Obergefell v. Hodges）（圖/東方IC）
肯尼迪大法官在判決蛋糕案時，採取了一種“司法最小主義”的方法。所謂“司法最小主義”，就是判決的實際影響和法律影響越小越好，最好只限於眼前的案子，而不構成以後的先例。
肯尼迪判蛋糕店主贏，只不過是因為科羅拉多州政府的機構在禁止同性戀歧視的時候，對於基督徒的態度不好：因為你的政策“有毒”，存在敵意或偏見。
但在其他案件當中，如果沒有這樣的敵意或者偏見，究竟應該怎麼辦？肯尼迪大法官並沒有做出説明。
換言之，蛋糕案無法明確地確立根本的原則：在宗教自由和同性婚姻自由之間，憲法究竟站在哪一方，最高法院站在哪一邊。
肯尼迪大法官似乎是想搞平衡。對於支持同性戀的人士來説，判詞並沒有觸及同性婚姻案的基本精神；另一方面，他又展示出一個信號，支持那些反對同性婚姻的宗教信仰者。
肯尼迪煞費苦心地搞平衡，你可以説這是他高明的地方，也可以説這是他愚蠢的地方。
平衡對於政治家來説可以説是美德，但對於司法者來説卻未必。對於政治家來説，搞平衡就是搞平衡。對於大法官來説，搞平衡或許就是和稀泥。
肯尼迪大法官
羅伊案的經歷告訴人們，當法院試圖在對立雙方之間搞平衡的時候，結果多半是後來兩邊都更加不滿意、更加極端。
這已經不是肯尼迪第一次處理科羅拉多州和同性戀問題的案子了。在1996年的Romer v. Evans案，科羅拉多州通過了憲法修正案，禁止給予同性戀羣體以特殊保護。當時肯尼迪就義憤填膺，説這部法律“有毒”：不給他們特殊的保護，不就是鼓勵歧視同性戀嗎？
在剛剛宣判的蛋糕案當中，他似乎反過來要去肯定反同人士的立場。這是不是有些自相矛盾？
當然不是。
如果用一個詞來概括肯尼迪的基本態度，這個詞就是“寬容”，而且是雙向的。一方面，反同人士必須寬容同性戀羣體，不能歧視他們——Romer v. Evans。但另一方面，同性戀羣體也必須寬容那些反對同性戀的基督徒——蛋糕案。政府在兩者中間應該保持中立，既不能允許宗教人士迫害同性戀，也不能允許同性戀利用最高法院的判決復仇。
在這場涉及墮胎和同性戀等爭議問題的“文化戰爭”中，雙方都已經非常極端。而且最高法院的幾次判決把他們變得愈發極端。肯尼迪大法官説，可以吵，但不能打；可以説，但不能罵；可以辯論，但不能仇恨。“It is so ordered.”
值得注意的是，肯尼迪在判詞裏面的核心理由是不得對於信仰某種宗教的人進行敵視。很顯然，下一步的問題就是，特朗普總統的禁穆令會怎麼樣？
我們拭目以待。
（本文原發於微信公眾號“雅理讀書”，觀察者網已獲授權轉載。）