孟雁北：美國外資併購國家安全審查制度內含悖論

近年來，隨着以經濟實力為基礎的世界各國綜合國力的競爭日益激烈，以政治安全和國防安全為主的傳統國家安全觀也開始向綜合的新安全觀演變，經濟安全在國家安全體系中的地位和作用日趨提升，如何構建和實施外國投資領域國家安全審查制度已引發國際關注和熱議，其中美國外資併購國家安全審查制度則是值得研讀的樣本。

第一，美國外資併購國家安全審查制度的實質，是外資准入國民待遇原則的例外。

儘管美國一直以實行自由開放的國際投資政策自居，但其也是最早就外資併購國家安全審查規則進行專門立法的國家。自20世紀七十年代初，美國的聯邦法律、各州法律就在不同程度上開始對外資進行約束。

1976年《國際投資調查法》與1977年《改善國內外投資申報法》對外國投資者施加了一般性申報義務，要求外國投資者有義務主動向政府主管機關申報其經濟活動。1988年的《埃克森-費羅里奧修正案》(Exon–Florio Amendment)則是在對《1950年國防產品法》第721節修訂的基礎上頒佈的，該法案授權總統行使國家安全審查權，並有權阻止任何威脅美國國家安全的併購交易。2007年的《外商投資與國家安全法案》(Foreign Investment and National Security Act，簡稱FINSA)及其2008年的《關於外國人收購、兼併和接管的條例》(Regulations on Mergers，Acquisitions and Takeovers by Foreign Persons)則修改了之前以《埃克森-費羅里奧修正案》為核心的外資併購國家安全審查規範，對外資進入美國某些行業進行了全面限制，並對外資併購美國企業所涉及的國家安全問題提出了新的定義。

美國外資併購國家安全審查將審查對象定義為：“1988年8月23日後擬進行或未完成的，外國人的任何兼併、收購或接管將致使在美國從事的跨州商業的任何實體被外國人控制的情形。”這裏的“外國人”具有廣泛性，包括外國公民、外國政府和外國實體，其中“由外國政府控制的交易”指任何導致美國企業被外國政府或受外國政府控制或代表外國政府的個人所控制的交易;“外國實體”可以是任何組織形式，無論依法成立還是實際存在，無論是中央或地方政府還是私人企業，均屬於“實體”的範疇。

儘管美國外資併購國家安全審查制度的主旨，在於排除外國人通過收購而控制美國企業可能造成的威脅國家安全的風險，但審查對象僅限於“外國人”已能説明，構建該制度的理論基礎是外資准入國民待遇原則的例外。

第二，美國外資併購國家安全審查制度的立法目標，是建造一道國家之門。

外國人投資的方式有直接投資、併購以及其他投資方式，美國關於外國投資管理的制度分為聯邦政府和州、地方政府兩個層面。聯邦政府層面並沒有針對外國直接投資的專門立法，而是根據所涉行業的不同，由不同法律分別予以規範，如《外國農業投資披露法》、《國防生產法》、《原子能法》、《聯邦通訊法》、《礦產租賃法》、《聯邦國際銀行法》等。

因此，美國的航空運輸、通訊、能源、礦產、漁業、水電、金融、管道等領域，對外國投資者都有一定的限制。例如，美國禁止外國經營或控制的公司獲得從事通訊傳輸的許可，同時嚴格限制外國企業在通訊領域(電話、電報、電台、電視)的投資;不允許外國公司或外國投資的公司使用或生產原子能的設施;只允許美國公司從事沿海和內河航運，在美國境內的航宇運船隻必須是美國製造，在美國註冊並由美國公司所有等。

美國外資併購國家安全審查制度的實質也是通過對被提交國家安全審查機構的對國家安全可能發生影響的併購案件進行個案審查，判定是否應禁止或限制該外國投資進入本國，客觀上也起到了外國投資管理的效果。正是美國外資併購國家安全審查制度。以及一系列基於行業立法而形成的外資管理制度體系，構築起美國的一道較為厚重的國家之門，使外國投資進入美國並非如想象中那麼容易。

第三，美國外資併購國家安全審查制度的審查標準具有模糊性。

美國關於“國家安全”的定義是不斷發展的，根據2007年《外商投資與國家安全法案》的規定，除了傳統意義上的“國防安全”以外，“國家安全”還應涵蓋一切“如果遭破壞或受外國人控制將對美國的國家安全構成威脅的系統與資產”，如銀行、關鍵技術、基礎設施等領域。而且，外資併購若對美國在某些關鍵技術領域的世界領先地位構成威脅，或對美國本土就業造成負面影響，也可能被視為威脅美國國家安全。

在美國，國家安全是一個不確定的概念，這也就決定了國家安全審查標準的模糊性。

從美國外資併購國家安全審查機制建立之初的《埃克森-弗羅里奧修正案》至最新的《審查指南》對“國家安全”都沒有給出一個明確的定義，美國外國投資委員會曾多次公開拒絕有關對“國家安全”的含義作出界定的請求，目的是為了維護經濟政策的靈活性和審査機關廣泛的自由裁量空間，而且其對“國家安全”的考量因素從傳統國防安全的解釋已經逐步擴大到了關鍵技術、關鍵基礎設施，特別是能源等領域，這種不斷擴大外延的解釋，容易使更多的交易被納入外國投資委員會審查和調查的範圍。

儘管國家安全審查標準的模糊性可以保證外國投資委員會對所有可能造成國家安全威脅的交易都有審查的權力，但又會使如何實現“美國絕對的開放外資政策與保護國家安全原則的統一”成為美國外資併購國家安全審查制度面臨的挑戰。

第四，美國外資併購國家安全審查制度的最新修訂動向，值得全球尤其是中國關注。

2017年11月，美國國會開始審議《外國投資風險審查現代化法案》(FIRRMA)，該法案將對2007年《外商投資與國家安全法案》(FINSA)進行修訂與更新，賦予外國投資委員會更大的權力。例如，正在審議的FIRRMA新法案擴大了國家安全審查範圍，原FINSA法案規定“任何外國人控制的，存在可能威脅美國國家安全問題的交易將被視為‘受管轄的交易’”而成為被審查的對象。

FIRRMA法案在此基礎上，一是擴大審查投資類型，新納入了關鍵技術與關鍵基礎設施企業的“非主動投資”與“少數股權投資”，以及涉及知識產權與關鍵技術轉讓給外國的合資行為。二是規定外國投資者在獲得控制權上的任何股權變化都需納入審查，還將靠近軍事基地以及政府部門所在地附近的房地產交易納入審查範圍。三是重新界定術語，如在“關鍵技術”的界定中，除傳統的防衞物資、生化武器、導彈技術、核設備等國防工業外，還增加了“新興技術”;在“美國關鍵基礎設施企業”中，從地域上限於美國國內延伸至全球任何服務於美關鍵基礎設施的企業。四是新增“特別關注國家”概念，列出對美國構成明顯威脅的國家，要求對來自“特別關注國家”的交易進行嚴格審查。

《外國投資風險審查現代化法案》(FIRRMA)的修訂內容除擴大審查範圍外，還包括增加安全考量因素，優化審查流程，擴大總統授權，繼續強調對國有資本的審查，增加網絡安全審查等內容，值得全球尤其是中國予以關注。(作者是中國人民大學法學院教授)