加拿大籍被告人走私毒品重審死刑，是否有違“上訴不加刑”？_風聞

【觀察者網風聞社區原創】

根據觀察者網之前的報道，2018年11月20日，大連市中級人民法院一審以走私毒品罪判處加拿大籍被告人謝倫伯格有期徒刑15年，並處沒收個人財產人民幣15萬元，驅逐出境。謝倫伯格不服，提出上訴。12月29日，遼寧省高級人民法院依法公開開庭審理，遼寧省人民檢察院出庭檢察員認為一審判決認定被告人為從犯和犯罪未遂並從輕處罰明顯不當，經審理，遼寧省高級人民法院裁定將案件發回原審法院重新審判。大連市人民檢察院補充起訴了新的犯罪事實。大連市中級人民法院依法另行組成合議庭，對此案於2019年1月14日公開開庭審理並當庭宣判，以走私毒品罪判處被告人謝倫伯格死刑，並處沒收個人全部財產。

之所以該案會如此為大家所關注，無非有兩點因素使然。第一是這種原來一審刑期15年的案件，重審後來到死刑的“加刑”變化，是不是有違“上訴不加刑”的原則。第二是被告人國籍會讓人不由得跟孟女士案件聯繫在一起，會不會是一種回應行為？

一、        是否有違“上訴不加刑”

所謂上訴不加刑，來自於《刑事訴訟法》第226條第1款的規定：第二審人民法院審判被告人或者他的法定代理人、辯護人、近親屬上訴的案件，不得加重被告人的刑罰。

“不得加重被告人的刑罰”包含的意味非常多，不僅不可以在同樣的刑罰形式中加重，比如有期徒刑10年的不可以增加到15年；還不可以從一種較輕的刑罰形式加重為另一種較重的刑罰形式，比如從有期徒刑變為死刑；也不可以在一種刑罰形式之上再增加一種可以並用的刑罰形式，比如自由刑上增加附加罰金刑。最後對被告人的理解還需要注意的是，上訴不加刑不僅僅針對上訴的被告人，也針對同案的其他未提起上訴以及未被抗訴的被告人。

但我們在關注“不得加重被告人的刑罰”來理解“上訴不加刑”原則時，總是強調了“不加刑”而忽視了“上訴”等適用上的限制性要件了，這首先表現在《刑事訴訟法》第226條第2款的規定，即人民檢察院提出抗訴或者自訴人提出上訴的，不受前款規定限制。

即，上訴不加刑只有在僅有被告人及其一側相關人員進行上訴時，才有適用的空間，而一旦作為相對方的檢方抗訴或者自訴人上訴的則喪失了適用的空間。

而在本案中，在一審法院作出15年有期徒刑的判決之後，從報道中我們只看到了被告人的上訴，並沒有發現檢察院對之進行了抗訴。因而嚴格來講，上訴不加刑在主體適格上沒有任何問題，但緣何仍然“被加刑”了呢？

這就來到“上訴”二字的理解了，不加刑除了僅有被告人上訴這一要件之外，還需要上訴審做出實質判決，即二審如果做出判決，那麼必須不能增加刑罰。然而在本案中，二審法院並未作出判決，而是在檢察院提出事實認定不清，判決明顯不當的情況下，通過審理認定發回重審，又使得案件回到了一審的狀態，然後一審法院通過重審做出死刑判決。

因而，從法律的角度講，上訴不加刑的原則因為不存在“上訴實質裁判”這一狀態而並不存在適用的空間。法院的處理完全合法合理。

反倒在這兒不得不提一下被告人及其代理人的訴訟策略選擇了，在走私毒品這樣的一個案件中，自己究竟處於整個案件中主從犯的何種地位是應當清晰明確的，不至於產生事實認識錯誤的問題。

因此，在一審僅判決15年有期徒刑且檢察院並未抗訴的情況，其仍然堅持選擇上訴，究竟是不是一個明智的選擇是值得考量的。這不是站着説話不腰疼的假設，這是一種很現實的考慮，畢竟我國對待涉及毒品案件的審理態度從很多先案中都可以看出，甚至對待外國人涉及毒品犯罪的司法標準和狀況，從之前英國籍、日本籍犯罪分子都被判決死刑中都可以看出。估計問題不出在代理律師上，還是當事人沒能理性的分析自己的狀況了。

當然，由於這又是一個新的一審判決，被告人完全可以再次提起上訴，而彼時如論二審法院如何判決，似乎都不可能存在“加刑”的可能性了。

二、  是否是對孟女士案的一種回應

當然，如前所述，雖然在法律的角度這一案件的審理並無瑕疵，但因為之前事件的存在，不可避免的會讓人將這兩個事件聯繫在一起，就好比之前加拿大籍的幾名犯罪嫌疑人被中國警方立案調查一樣。本身對幾起事件之間不存在聯繫的證明就是不現實的。甚至於即便有聯繫，是一種回應那也完全是一種超出法律範圍的討論，只要所採取的行為完全是在法律的範圍內，嚴格遵照法定程序，依據具體法律規範做出的判決就沒有什麼值得置喙的空間。

但畢竟輿論判斷並不需要什麼特定的準則，司法的尊嚴和信賴還是需要儘可能的通過穩定性以及不受其他因素的影響來維護。倘若隨着事件的發展，甚至是加方做出某些表示之後，此案在二審中又出現一些意料之外的變化，這才可能恰恰是對待司法不太友善的狀況。上帝的歸上帝，凱撒的歸凱撒。